首页 图片 视频 音频 书签 博客 旧版入口
标  题
作  者
正  文
简  介
不  限
   
 
   
     
 
 
·胡耀邦的战友—..
·华炳啸:反宪政..
·袁绪程:关于中..
·秦晓、陈志武、..
·华炳啸:宪政社..
·张曙光:“马克..
·童之伟、秦前红..
·陈有西:中国司..
·陈有西:宏观调..
 
 
·国务院:去年30..
·两会前瞻:监察..
·为全面深化改革..
·郭树清:抓住“..
·农业供给侧改革..
·多地出台户籍新..
·中国公布8大领..
·报告:30岁以后..
·国企改革2016年..
 
专题特辑  /  怀念耀邦  /  口述耀邦  /  耀邦研究  /  电子杂志  /  背景参考  /  投稿
  网上纪念馆  /  耀邦家庭  /  耀邦年谱  /  耀邦著述  /  手迹文物  /  故居陵园  /  视点

  您现在的位置是:首页 >> 综合 >> 视点
童之伟:中文法学之“权力”源流考论
作者:童之伟      时间:2021-11-23   来源:《清华法学》2021年第6期
 

  在中国现行法律制度中,权力主要指宪法规定的“一切权力”、“国家权力”、“职权”、“权限”和相关法律规定的“国家机关的权力”、“公权力”以及它们的各种具体表现形式。[1]在学理上,权力可大体概括为“依法赋予国家机关及其工作人员的职权并从而具有的处理公务的资格和能力。”[2]中共中央权威性文献认定:“十九大对健全党和国家监督体系做出部署,目的就是要加强对权力运行的制约和监督,让人民监督权力,让权力在阳光下运行,把权力关进制度的笼子。”[3]“权力”是中国社会决定性的主导力量和官民两方面最常见的话语之一。[4]权力的现实地位和功能如此重要,但一百余年来在中文法学中却很少得到研究,高等法学院校的通用法理学教材对“权力”往往不做正面讲解,以致“权力”一词在一般理论层面绝大多数应该出现的场合都被外延包括权力的虚幻型“权利”所淹没或遮蔽。[5]权力在中国社会和法律实践(指法律制度和法律生活,下同)中分量之重与其法学理论学术地位之轻,形成了巨大的反差。让权力的法学理论符合权力的法律实际,是现今中国法学基础性研究应投入更多资源研究的重大课题。深化对用汉语表达的“权力”本身的认识,应是这项重大课题的一个基础性环节。为还原近现代中文法学“权力”的起源,[6]实事求是地评估迄今为止中国学者对权力的认识水准,推进权力研究,笔者特撰此文。本文的中文法学,特指以中文书写的近现代法学,不包括中国传统的律学。

一、中文法学中“权力”的降生、传播和使用

  中国人的权力观念起源于青铜时代,其证据是出现了象征权力的青铜大鼎,如商朝(约BC1600—BC1046年)。根据相关文史学者的统计可知:从甲骨文到先秦两汉文献,“权”字形成了8种含义,其中的权力含义历史上首现于《左传》(约形成于BC722-BC486年),3次;现于《尚书》《论语》《孟子》《周礼》均为0次; 现于《韩非子》35次,《战国策》34次,《管子》35次,《商君书》14次;从《尚书》到《汉书》,权字在先秦两汉文献中总使用量413次,其中356次是权力含义,约占86.2%。[7]也就是说,权字到了东汉,权力已成其主要含义,而且与近现代中文法学的权利含义完全不相干。

  至于“权力”这个双字名词,它在古代中国也偶有使用,似乎是“权”字运用的自然延伸。它顺权字而生所遵循的古典逻辑似乎是:既然权字是权柄、权势、威势的意思,那么,“权”具有之力道当然可称为权力。从历史文献看,“权力”

  在我国古代以其本体的形象出现的次数比“权”和“权利”似乎更少一些。查历史文献,人们能见到的无非包含这个词的很少几句话,如《汉书》所言,一位名叫万章者“与中书令石显相善,亦得显权力,门车常接毂。至成帝初,石显坐专权擅势免官,徙归故郡”。[8]其中前句出现的“权力”,与后句“专权擅势”中的“权”是同一个意思。还有唐代文史资料的记载,如“法制明具,权力无能移。进不避患,退不败礼”。[9]这两处出现的“权力”,都是权柄、权势、威势之意。不过,如果不限于“权力”的具体词形而仅看内容,包含现代中文法学之权力含义的名词在古代文献中也不难找到,其中主要是“权”和“势”,它们三者在古汉语中近乎同义词,至少是近义词。古汉语中虽出现过权力二字,但它们显然是比较偶然的文字组合,并非一个得到持续使用的名词,与现代中文法学的权力概念并无直接的传承关系。《康熙字典》和更早的各种汉字字典中的权字条目都没有列入或提及“权力”,[10]足以说明问题。

  近现代中文法学权力概念的胚胎,最早可追溯到17世纪末意大利方济会士叶尊孝(本名Basile de Gemona,有时拼写为Brollo da Gemona等)1690年代编写的手抄本《汉字西译》(Dictionnaire chinois-latin,又名《汉拉字典》)里的“权”字,但此字典的内容后来被编进了由小德金(Chrétien-Louis-Joseph de Guignes)编纂完成、1813年在巴黎印刷出版的《汉法拉大辞典》。[11]这本大辞典和马礼逊《华英字典》的相关记载,都是19世纪初权字中的权势、权柄含义同拉丁文dominium、auctoritas、auctoritate(也是法文)、英文power、authority交流互动过程中,当时的学者们就这中西两组文字的含义达成相同或相近的共识后的产物。这个过程的第一阶段在《汉法拉大辞典》和马礼逊《华英字典》系列中是分为四步走的:第一步,在《汉法拉大辞典》中,“权”字的含义之一与拉丁文dominium、auctoritas和auctoritate形成了对应关系,这可视为包含权力含义的权字及后来出现的汉语名词“权力”与西文形成对应关系的基础。[12]第二步,1815年马礼逊的《华英字典》间接地将权、权势、势与power、authority在同等意义上联系起来,形成解说与被解说的对等关系。[13]第三步,1819年《五車韻府》依次选用power、authority直接解说权字,使它们大体形成了意义对等的互译关系。[14]最后,1822年英华字典用“权柄”一词直接解说英文authority,用“权,权柄,权势”直接解释power,还辅以“威”和“势”的例词。[15]这样,汉语权字中的权势、权柄含义就逐渐实现了与相应拉丁文、法文和英文名词的互译,其结合体表现为权字中出现了近现代法学中“权力”的含义,即后来中文法学中权力概念的胚胎。

  在权字原义和英文法学名词power、authority的关系方面,稍后麦都司,卫三畏乃至19世纪下半叶罗存德等汉学家的汉英或英汉字典也都维持了马礼逊字典系列的格局,它是权力概念之胚胎的一个生长过程,在此后的十多年相安无事。这种格局在学理和逻辑上第一次遭遇挑战是1839年《海国图志》的刊行:其部分内容的译者伯驾、袁德辉试图将英文法学中right(权利)的内容拉进“权”字,而且实施了这一安排,尽管这一安排的文字量和实际影响并不大。[16]但此举的实质,是在权字母体中通过挤压原已寓居于其中的权力含义,形成权利含义的容身空间,可谓对先前寓居于权字中的权力概念的胚胎构成很大威胁。因为,此举无异于鸠占鹊巢,尽管其最后结果是暂时妥协,即权力和权利两种含义不得不暂且在权字母体中共存。不过,对权字中权力概念的胚胎构成更大威胁的,是1864年丁韪良汉译《万国公法》时,数百次用权字来翻译英文法学的right一词,即大量地采用权字作为英文法学right概念的中文载体。丁氏的实际做法是,对数百处right,多数用权字译之,少数用权利一词译之。尽管丁韪良此举未将权力胚胎逐出权字母体,但是大量添加的right(权利)含义还是迫使权字在容纳权力(power或authority)含义“居住”之外,又接纳了right(权利)这个新“客户”。

  作为人认识客观的法现象的主观成果,概念有实质(或内容、内涵)和外延(或指称范围)两个方面,而就概念与名词的关系而言,名词是概念的语言载体,且同一个概念可以有不同的语言载体。没有合适语言载体的概念不是完整的概念。在这个意义上说,概念与其语言载体可以是相对独立的。任何一个英文法学概念,right,power也好,duty也好,在汉语中获得适当而独立的载体,都是它们转化为中文法学概念的几个必备要件之一。反之,中文法学概念对于外文法学,也是如此。Power(有时是其近乎法学同义词的authority,下同)是英文法学的概念,它“投胎”到中文法学世界,接待它的母体是权字这个载体。可以说,这是门当户对的,匹配得相当好。但不久后power面对的尴尬现实是,英文法学的right或法文法学的droit含义也被硬性地安置到权字中。不过,无意插柳柳成荫,此举产生了意外的成果:中文法学出现了一个包括英文法学中right、power两方面内容或甚至还包括剩余权内容的新的权字,从而形成了中文法学独有的语言资源。而因此造成的弊端,则是“权”之名与实的不确定,即两种法律实体共一个名称,以致“权”的具体所指需要根据上下文判断。与社会生产活动的专业化共进的学术现象是研究和表达的专业化,每个实体都有自己的专有名称是研究和表达专业化的客观要求。因而,从此时开始,怀上“双胞胎”的权字母体就出现了一个必须诞下它们、给它们分别找到专用汉字载体的解套问题。而解套的唯一可行办法,不是也不可能是“废除”已获得新含义的权字,而是为在权字的空间里已经形成和成熟的两个“待产”法学概念找到新的汉语载体。

  必然总是通过偶然获得表现或开辟道路的。丁韪良在将惠顿英文著作汉译为《万国公法》过程中为显示庶民、凡人之权不同于“有司”之权,迫于无奈做出了在权字后加一利字形成“权利”一词的做法,解决了权字中用以表述英文法学的right含义或“凡人理所应得之分”的新汉语载体问题,[17]但专以表述英文法学power和与其对应传统中文含义权势、权柄含义的中文法学语言载体的问题遗留了下来。《万国公法》依据的英文原版中power、authority总共存在570余处,[18]而汉译本没有用过一次“权力”,都是用混同于中文法学权利含义的“权”来翻译它们的。这种状况本身表明,现代意义的权力概念已经在权字的母体内成熟了,亟待获得独立中文载体,以便从权字中成功降生。此时与power和权势、权柄对应的权字的处境,恰如丁韪良在部分权字后加一“利”字创造出“权利”一词之前那些与其对应的权字的处境一样,有待产的逻辑紧迫性。

  权字母体中“胎儿”形态的权利、权力概念成熟后,何时能获得适当的载体并诞出,很大程度上取决于作为当事者和“助产士”的学者的首创精神和学术灵感。其实,刊行于1815年的马礼逊《华英字典》系列中的第一本汉英字典,已于历史上首次在现代法学意义上(即在直接与英文法学名词authority,间接与其同义词power对等的意义上)使用了“权力”一词。其原文是:“或曰侠之人挟以权力,侠辅人者也。”马礼逊给出的这句话的对应英语是:“some say, that Hēě expresses exerting authority and influence for the assistance of others.”[19]这里使用的权力一词,其含义首先和主要地是同authority对应的。但不足之处是,这中英两句话不处在字典的权字条目中,而是处在“侠”字条目中,故而其展示的“权力”与英文法学名词“authority”的对应关系没能引起中外学术界人士的足够关注。

  文字量与当代字典比小很多的马礼逊《华英字典》系列在1828年已传到日本,且很受官方和学界重视。按常理,从事英文著作日译的日本学者应该注意到其中的1815年《华英字典》中上述两句话展示的“权力”与“authority”的对等关系。马礼逊夫人在马礼逊生平回忆中记述了1828年11月18日、28日和29日在荷兰商馆服务的外科医生贝尔格(Burgher)与马礼逊的交往:前者告诉后者,日本译者正在将他的字典译为日文;马礼逊按贝尔格的建议给日译者写信订购将出版的字典,并向贝尔格支付了买书籍和印刷品的32元钱(dollar)。[20]有学者著书专章讨论马礼逊《华英字典》系列与日本学者的关系,他援引详细的史料证明了该系列的字典“在1830年的日本已得到官方的重视并开始供译员们参考使用”等事实的存在。[21]

  日本学者在1870年代用汉语“权力”日译英文法学名词power和authority,是否因为注意到了马礼逊1815年字典中对应的“权力”一词而借用之,值得研究。但无论如何,马礼逊《华英字典》系列使用了直接与authority对应,间接与power对应的“权力”,但可惜这种用法在中国没有传播开来,致使中文法学的权力概念及其汉语载体“难产”,都是客观事实。这种情况还可以从麦都司1832年和1848年英汉字典都没有用“权力”一词解说authority和power看出来。例如,1848年麦都司字典对power的汉语解说和例词,就是以能、才能、力量、权柄、权势等为主的,没有提到权力。[22]

  19世纪下半叶的汉英和英汉字典,同样见证了中文法学权力概念载体的“难产”。1866年罗存德的《英华字典》(第1部分)对authority的解释也同前人差不多,依次是权势、权柄、威权,还有权能、有权、主权、掌权等等,没有权力。[23]1868年罗存德的《英华字典》(第3部分)对power的解说非常全面,给出的汉语例词达30多个,依次排列主要是能、力能、力量、权势、权柄、权能、大权、全权、兵权等等,其中也无权力一词。[24]罗存德1871年的《华英字典》用英文解释权字和力字,所用到的汉语例词有权柄、大权、兵权、权能和大力、身力、气力,同样未见权力。[25]直到1893年,纽约出版的一本综合不同作者词典之优势编辑的《华英字典》,对authority的解释是权势、权柄,对power的解释依次是才能、权柄、力量,仍未运用汉语权力一词。[26]不过,太平天国后期领导人之一洪仁玕1859年在《资政新篇》中论及与亚洲邻国的关系时倒是提到过“如必欲他归诚献曝,非权力所能致之,必内修国政,外示信义,斯为得尔。”[27]其中的“权力”一词,也还是汉唐时期偶尔出现时的权势、威势之意,并非近现代法学概念。

  史料显示,探寻近现代中文法学中权力概念和权力一词的起源,需厘清日本明治早中期法学领域的一些相关情况及其影响中国学者的路径。现代中文法学的权力,是以东西方文化交流过程中“權”字与西文特别是英文法学中的power、authority大体形成含义对等和互译关系为其产生前提或基础的。马礼逊《华英字典》系列和随后的麦都司、卫三畏汉英、英汉字典,都直接间接以《康熙字典》和中国学者的有关手稿为基础产生于中国。罗存德和卫三畏等人1854年12月随美国远征舰队带到日本,给日本翻译官堀达之助赠送了麦都思的汉英和英汉两种字典。[28]

  历史上中文法学、日文法学在确立了权字与西文power、authority的对应和互译关系后,都曾进入一个权力概念实际上成形但因缺乏合适汉字载体而不得不寄居在权字中的时段,直到有人创造出“權力”或重新发现古汉语“權力”一词,这种尴尬局面才算终结。这个创造是谁完成的呢?梁启超在把权力称为强权的同时写道,“强权云者,强者之权利之义也。英语云THE RIGHT OF THE STRONGEST,此语未经出现于东方,加藤氏译为今名。”[29]梁氏实际上是认定加藤弘之首先用权力一词译power,从而形成了权力这一新名词。从本文后续部分得以展现的资料看,梁氏这一看法是有些根据的。

  在日文法学的前沿性方面,福泽谕吉、加藤弘之、箕作麟祥三人的著作在19世纪末乃至20世纪初应该算是最有代表性的,因此,考察权力一词在日本的出现时间和含义,宜分别查阅他们的著作。福泽谕吉的著作显示,他1870年和之前所著的《西洋事情》各卷,日文原文都是沿用马礼逊、麦都思汉英字典用权、权柄(有时用权威)翻译power(或authority)的格局。福泽谕吉最早使用权力一词,当是他1877年出版之《分权论》。在这本书中,他用以指代公共权力的名词,常见的是“政权”“治权”,还用国权、权柄、权势等名词,但已开始使用“權力”,[30]只是不常见,显得不习惯。到1878年他出版《通俗民权论》时,正文总论部分第一句话即感叹“近来”“翻譯書”所用新名词之多,如“權利、權限、權力、權理、國權、民權”等等。[31]箕作麟祥的译著开始用权力一词翻译power或authority的时间当在1874年至1875年,比福泽谕吉早3年左右。箕作麟祥翻译并分五卷刊行的一套日译英文著作,1873年出首卷,1875年全部出齐,在其中的第4卷中他第一次也是此卷唯一一次使用了“權力”,[32]与其对应的是“those with limited powers”(那些权力有限的人,指全权公使)中的“power”。[33]但在1875年10月刊行的这套国际法译著的第五卷中,箕作麟祥才开始较普遍地采用“權力”一词翻译power和authority。[34]而加藤弘之采用权力一词的时间是1874年,不仅明显早于福泽谕吉,也略早于箕作麟祥。加藤弘之1874年出版的万余字小册子中“權力”一词至少出现过8次,频率不算低。[35]加藤氏发表于1882年的《人权新说》[36]一书,还试图对“权力”的实质做出自己的论述。在他看来,权力的最原始形态是人群中强者对弱者的体力优势。人有体力强弱之差,而生存竞争靠体力,只是后来开化程度提高,竞争加进了精神力的因素而已。[37]“凡权利者,因强权求自己之利益,限节自己之权力,使中正适度而生者也。”[38]在加藤弘之眼中,权力是天然的,权利是基于权力而出现的。

  总体看来,自1874、1875年始,权力一词在日本已开始得到较稳定的运用和传播,到19世纪末已获学界广泛认同。加藤弘之、箕作麟祥和福泽谕吉都是当时的学术界领袖,又都具重要官方身份,他们在日本率先使用权力一词,是具有标志性和倡导性的学术举动。前面列举的一些时间节点显示,在日本,权力一词的出现,比权利一词的出现只晚7—8年。

  行文至此,有一问题宜提出和做回应:1870年代中期日本学者开始使用的权力一词,到底是他们借用了马礼逊《华英字典》系列中出现过的名词“权力”,还是他们在原有的权字后加一“力”字创造的新词?笔者感到,对这个“无用”但涉及求真的问题,现在还没有足够根据下结论,但可以做些推测。如果人们假定加藤弘之(或许还有箕作麟祥)没有看到马礼逊1815年华英字典用了直接对应于authority,间接对应于其法学同义词power的“权力”一词,若事实确是如此,后人当然可以像梁启超那样,承认权力是加藤弘之为翻译power、authority创造的日制汉语,只是无意中同马礼逊1815年字典中的相关名词“撞脸”。但问题在于,按学术标准上述假定不太合理,且难以解释。法学著作中power、authority如何翻译,像right的翻译一样,看起来是小事,实际上是中日两国学者翻译西文法学著作历史上遇到的关键技术难题之一,最初的译者一定深受其困扰。马礼逊《华英字典》系列是历史上第一套汉英双语字典,且是罗存德《英华字典》(1866—1869)出版前最好的双语字典。不论从学术规范看还是从做好翻译工作的实际需要看,加藤弘之、箕作麟祥对包括1815年字典在内的《华英字典》中涉及power、authority对应译法的汉字名词,都有特别予以注意的义务。如果他们没有看到1815年字典中的权力一词,无异于没有充分履行学者应尽的义务,这是比较难以想象的。其次,采用“权力”一词让其区分于表述right的权字,当时和事后理应像丁韪良创造权利一词之后那样,适当时做一两句说明。但加藤弘之、箕作麟祥都是突然地近乎同时使用“權力”一词,从来未做任何说明,不近常理。此外,1815年马礼逊第一本华英字典的文字量,大致相当于现代的袖珍字典,通篇浏览费不了多少时间。综上,加藤弘之、箕作麟祥注意到1815年字典中的权力一词并借用之的可能性是比较大的。

  不过,19世纪末权力一词从日文法学论著中来到中国学者的著作中并开始被中国社会逐渐接受,是客观事实。至于权力一词来到中国属回归还是引进,或许纯粹是一个经院哲学式的法学问题,不妨存而不论。现有文献显示,权力一词在日本形成近现代法学意义后,最早接受和使用权力一词的中国学者是黄遵宪。黄氏在《日本国志》中至少两次使用权力一词,其中一次是介绍日本刑法附加剥夺公权刑之规定,他写道:“凡国民固有权力曰公权,剥夺之最为损声名、丧品行者。”[39]当时日本法学界的理解方式是,凡所谓公权都属权力范围,如选举权和被选举权,黄氏两次论及权力都是基于这种理解。这种理解是否合理另当别论,关键在于他已开始在近现代法学意义上使用“權力”一词,而且表明“權力”自其最初出现在中文法学时起,就处在与权利纠缠不清的状态。

  权力概念主要是以梁启超的学术活动为中介完成向中国传输的过程的。梁启超流亡日本期间,关注西学和日本法政思想及学术,读福泽谕吉、加藤弘之、箕作麟祥译著和论著当为起码的选项。梁氏与加藤氏有交往而且受后者影响极深之情形,明显呈现在包括前者对权力、权力与权利之关系的论述上。通过梁启超1899年在其《论强权》一文中的以下说法,可清楚看到上述影响:“何云乎强者之权利,谓强者对于弱者而所施之权力也。”[40]梁启超所谓强权,实即权力,故论强权即为论权力。梁氏做此论述的时间点,是加藤氏力倡社会达尔文主义的《人权新说》发表17年之后,也是梁氏本人流亡日本的第二年。梁启超在日本不仅很快接受了权力概念,也很注重权力在社会、国家治理方面的地位和作用。他1899年发表的《各国宪法异同论》和1902年发表的《论立法权》都属于讨论权力的文章。梁氏使用的权力,差不多都是在与权利对称、平行的意义上使用的,即通常视国家机关及其官员掌握和运用的权为权力,视个人、臣民掌握和运用之权为权利。如他写道:“其君主政府之权力若何?国会之权力若何?人民之权利若何?互有大小强弱之异,不可不察也。”[41]我们从他这篇文章中还可看到循同样的区分原则相对于权利一词运用权力的小标题,如“国会之权力”,“君主及大统领之制与其权力”,“臣民之权利及义务”。[42]

  1906年梁启超还进一步提出,法治离不开合法强制,但权力应受法律限制。他说:“法治必藉强制而始实现,强制必藉权力而后能行”;“势也者,权力也。法治固万不能舍权力。然未有法以前,则权力为绝对的。既有法以后,则权力为关系的。绝对的故无限制,关系的故有限制。权力既有限制,则受治于其权力下者,亦得确实之保障矣。”[43]梁启超当时还在自己主持的《新民丛报》上发表了署名“定一”的作者的文章,讨论权力关系的法律表现:“私人相互之间可用权力,是乃近世国法主义之所不许者也。故夫权力者,国家所专有。私人相互之关系,苟用权力而全其利益,则诉于国家,可无须公力矣。是故人对于人有权利无权力,可请求不可命令。权利与请求存于私人之能力,权力与命令属于国家。前者私法规定之,后者公法规定之。私法者,规定权利关系;公法者,规定权力关系。”“社会者,以权利关系与权力关系之二要素而组织者也。法者维持社会之秩序,故法之所规定之权力与权利关系是依自然而判别也。”[44]

  梁启超1906年在《新民丛报》上发表《开明专制论》一文,系统地阐述了他的权力思想。此文的发表可视为权力一词在中文法学领域扎根生长的标志。关于法制和权力的作用,他写道:“制者何?发表其权力于形式,以束缚人一部分之自由者也。以其束缚人自由,故曰裁制,曰禁制,曰压制。以其所束缚者为自由之一部分,故曰限制,曰节制。以其用权力束缚,故曰强制。其权力之发表于形式者,曰制度,曰法制”;“制必与权力相缘,故凡制皆强制也。”[45]关于权力的社会功能、权力存在的必要性和产生权力的社会根源,梁启超都从强制的角度提出了自己的论述。在他看来,权力是维持社会存在不可缺少的要素;在社会或国家内部,权力的作用对内是调和竞争,对外则是助长竞争、助力竞争。[46]梁启超特别说明,权力作为强制力是以国家为主体的公共权力,并非一般的个人对个人或团体对个人的强制:“此文所谓强制者,专指立于社会之上的权力而言,可知非谓社会中之各个人,甲强制乙,乙强制丙也。故文中屡称强制的组织。质而言之,则指社会上之最高权力也”;“有国家然后能制,能制斯谓之国家。”[47]从这些论述看,梁启超的权力实质观,似可概括为公共强制力说。在此文中,梁启超再次论及权力应该有限度,而且把权力的限度分为制度规定的和自然的两种。[48]

  清末民初的中日文献资料显示,现代中文法学的权力一词在中国扎下根的时段,同权利概念自日本回浪式影响中国社会的时间段基本相同,都是在19世纪末和20世纪最初几年。不过,在中国近现代的法律文件中,权力在绝大多数情况下都是以“权”而不是以“权力”为其语言载体的。例如,1908年《钦定宪法大纲》所记载的“君上大权”中的“权”,实际上指权力。当然,清末法文件也有直接使用权力一词的情况,如 1903年的《商部奏定商会简明章程二十六条》第7款规定:“商会总理、协理有保商、振商之责,故凡商人不能伸诉各事,该总协理宜体察属实,于该地方衙门代为秉公伸诉,如不得直或权力有所不及,应即禀告本部核办。”[49]清末的商会基本上是官方机构,其“权”确实多数情况下属于现代中文法学权力一词的指称范围。

  不论中国还是日本,古典的权字与英文power、authority形成交流和含义相对应的互译关系后,含义一度几乎等同于现代中文法学中的权力一词。而丁韪良将right也译为权之后,无意间让权字大幅突破了其外延,成了权力和权利的统称。一个名词同时指代两种以上差别明显的现象不会造成思维困扰,但指代两个或多个不能一目了然加以区分的现象就会造成识别困难。人的社会实践本质上是不断推进的,它在语言和逻辑方面对实践主体提出的必然要求之一是深化对大词中包含的两种或多种具体现象的认识,形成相应的新概念或新的文字载体。

  所以,在权字逻辑空间内已经成熟的、胎儿状态的权力和权利在时机成熟时从其母体中降生下来成为独立法学概念,是必然的事情。至于孰先孰后,那是由诸多偶然因素决定的。前述丁韪良在为指代“庶民之权”的权字后加一“利”字的行为,使“权利”得以从母体降生,在两者间率先成了有自己独立汉字载体的概念。实际上,权利的孪生兄弟权力要脱离母体,此时也是迫切和不可避免的事情。前述历史资料显示,最大概率是加藤弘之率先完成了在指代公共机关及其代表者之权的权字后面加上“力”字形成“权力”的创新之举,或完成了从马礼逊1815年华英字典中借用“权力”一词的盛举。无论如何,此举比较成功地实现了对权力概念的“助产”,使新生的权力一词与作为母体的“权”和此前已诞生的权利区分了开来。权力一词降生的真正意义,不在于提炼出一个概念或创制了一个新名词,而在于给一个在其母体内已然成型的概念一朝分娩提供了载体。这是继权利概念产生后,现代中文法学发展历程上的又一个关键性技术突破。

二、百余年来两种“权力”的并存和竞争

  前述梁启超1906年发表的《开明专制论》的相关论述,可谓代表着19世纪末和20世纪上半叶中文法学认识权力的最高成就。梁启超笔下的权力,总体上是与那时以降的中外宪法、法律中使用的权力概念基本平行、对应的,有较充分的法律实践根据,其思维形式可谓平行型权力概念。但大体在1900年前后,中文法学未经研究、甄别,从日文法学翻译引进了一种脱离古今中外法律制度和法律实践的权利概念,而权力被视为这种虚幻的“权利”的一个组成部分。这种在外延、逻辑上被视为权利组成部分的“权力”的思维形式,可谓附随型权力概念。简单地说,平行型权力概念所指称的权力,是在法律上与权利平行、平等的,而附随型权力概念所指称的权力,则被视为虚构的复合型权利概念的外延的一部分,但中外宪法、法律文本中都不存在这种意义的“权力”。

  1900年代后的头二三十年,外文法学,其中尤其是日文法学对中文法学的“权力”研究有深刻的影响。中文法学从1910年代到20世纪末对“权力”的认知状况,我们可在将其同“权利”或“权利义务”做比较的基础上分阶段概略地做些梳理。20世纪上半叶翻译引进最多的是日文法学著作,而重“权利”或“权利义务”,轻视乃至忽视“权力”,是当时日文法学著作的一大显著特点。外文法学译著并不直接是中文法学的组成部分,但如果它们的概念和基本命题为中国学者所接受并作为通识性知识加以运用和传播,这些概念和命题就成了中文法学的组成部分。在对权力的处理方面,如果以在全书目录的各级标题中是否出现或出现频率高低这一显著外在特征为基准来评估,我们可看到,那时期的汉译日文基础性法学著作,呈现出以下几种不同的状态:

  1.目录一次或多次出现“权利”,但也出现了间接展现权力或包含权力的复合名词。如矶谷幸次郎论著的目录中有“权利”,还有在内容上体现权力的“主权”。[50]又如穗积重远的《法理学大纲》目录中有4个标题包含“权利”,有1个标题包含“公权力”。[51]而且,该书关于权利和统治权的安排与此前另一日本学者岸本辰雄在同类著作中的安排十分相似,后者在较多讨论权利、权利义务的同时,曾在目录标题中用“大权”一词描述以当时的天皇为代表的国家机关的统治权。[52]

  2.“权利”或“权利义务”已近乎形成稳定表达范式,目录的第一、二级标题甚至更多级标题分别包含权利或权利义务,但“权力”完全未出现。如奥田义人的《法学通论》目录中有第一、二两级各1个标题包含“权利”或“权利义务”,[53]梅谦次郎的《法学通论》目录第一、二、三级中4个标题包含“权利”或“权利义务”。[54]从这两本论著中还可以看到,虽然它们在内容上难免讨论到立法权、行政权、司法权,但目录中都没有权力一词,正文也罕见使用或基本不使用“权力”一词。

  3.显然已形成“权利”或“权利义务”表达范式,其目录第一、二、三级标题中较广泛包含“权利”或“权利义务”,有的多达13次,[55]有的6次,[56]有的7次,[57]但“权力”在目录各级标题中一次也没有出现过。不过,这些教材或论著在相关章节的陈述过程中使用“权力”“权力主体”和“权力关系”的情形并不少见。显然,在这种表达范式下,权力虽得到了承认,但学术地位比较低下。那时期不同的汉译日文法学基础性论著体现出的对“权力”的认识,差异比较明显。在将法律区分为公法和私法的基础上,进而将“权利”区分为“公权”和“私权”,是那时期汉译日文法学基础性论著的一种常见的体系化安排。

  日本相关学者对权力的认知差异,集中体现在对“公权”范围的三种不同的有代表性解说方式上:(1)明确采用平行型权力概念,对权力与权利区分比较清楚明白。加藤弘之早在1868年就利用“权”字的组词功能,一方面从“三大权柄”即“立法权柄”、“施政权柄”和“司律权柄”角度讨论公共权力,另一方面把个人权利区分为“国民公私二权”即“公权”和“私权”,前者当时其实就是指臣民对公共事务的过问、参与权,[58]或宗教信仰、言论集会、选举等自由或权利。[59]后来做如此安排的有代表性学者和汉译作品可谓玉川次的《法学门径书》[60]和冈田朝太郎的两种《法学通论》。冈田朝太郎的基础法学教学体系广泛使用权利义务概念,相对不那么重视权力,但他使用的权力概念与权利是平行、对称的,清楚明白地独立于权利概念指代的各种具体现象之外。[61]采此类认知倾向的第二种安排是不抽象讨论权利义务,国内法只讨论以臣民为主体的权利义务,从而在结构上避开了将公共权力纳入权利范围的可能性,同时,还开辟统治“大权”的标题另行讨论公共权力。[62]采此类认知倾向的第三种安排是在国内法上认定权利中的“公权”限于三类,即求救济之权、各种自由和参政权利(包括选举权,被选举权,充任官吏、公吏权),但不包括立法权、行政权等公共权力。[63]采上述认知倾向的学者中,还有的提出权利中的“公权”包括“担保权”或“政权”,其目的在于“巩固私权”,但仍不包括或未明确包括立法权、行政权等公共权力。[64]

  (2)明确采用附随型权力概念,认为权利中的“公权”不仅指公民个人自由和参与公共事务的权利,还包括公共权力意义上的“担保权”,如奥田义人提到了“设官吏以保护人民”之权,实际指国家设公共机关之统治权。[65]又如梅谦次郎,认为“公权者,在于国或国之一部,于其资格权利,及于国之构成之资格之权利也……如征收租税等项是也。盖征税有征税之资格,除国家与地方团体(地方政府——引者)之外,不能以私人资格征收之,故曰公权。又警察权为公权”。[66]然而,在任何时代,这些就是国家的主要权力。在将立法权、行政权等公共权力解说为权利中“公权”之一部分方面,1930年代中期汉译出版的美浓部达吉的著作论述得最为系统且明白。他在将权利分为公权、私权的基础上,实际上将国家权力解说成了“公权”从而权利的一部分:“凡属国家之权利,无论是刑罚权、警察权、财政权或军政权,都不能说是单为着国家本身做的利益的。这种权利都带有须为着社会公共的利益而合法正当地去行使的拘束,所以同时是含有义务性的”;“公权”中“国家对人民所享有的权利,那权利背后带有国家的强制力”。[67]20世纪上半叶,在中日两国“人民”都与臣民、个人、公民通用。

  (3) 对权力与权利表面上有所区分,但在根本上混为一谈,而又未说清混为一谈的根据。如1903年左右一种汉译日文法理学著作在讨论权利时,特别强调权力与权利不能截然分开:“统治权(君权)选举权(民权)亲权夫权户主权所有权债权等,具可作权利论,无分为权力权利之理由也。”[68]所以,该学者将权利分为三大类,即私权、公权和国权,其中公权包括统治者对被统治者的全部统治权,国权为一国对他国统治者之权。

  1900—1950年间,中国翻译引进的外文基础性法学论著中,来自日文法学的数量最多,而其中对中文法学在“权力”认知方面影响最大的,是日文法学中将权利分为“公权”“私权”并将公共权力纳入“公权”的那个学派,他们笔下的“权力”属附随型权力。这部分学者不仅把权利中的“公权”解说为个人对国家之公权,还往往加进了国家对个人之公权,其内容实为福泽谕吉所说的“国权”之对内部分,即公共权力。福泽谕吉将“权”分为“民权”和“国权”,同时又把国权分为对外对内两方面,对内的“国权”进一步分“政权”和“公共管理权”(或“治权”)两种情形。认为“属于政权范围的,一般有立法,颁布征兵令的陆海军权,维持中央政府运营的征税权,外交关系战和的决议权,以及发行货币规定其单位名称权等等,适用于全国范围内一视同仁的国家权力。而公共管理权,是指因地制宜确保事物正常秩序为当地人民谋幸福。比如说设立警察法,整备道路、桥梁、堤岸,设立学校、寺院、公园,制定卫生法收取区域管理费等等”。[69]

  将“政权”“公共管理权”或“治权”纳入权利的范围,是日本一部分法律学者成体系的理论。从中文法学角度看,奥田义人、梅谦次郎和美浓部达吉都属于该学派。该学派使用的权利概念是复合型的,外延包含权力,相应地,他们使用的权力概念是附随型的,权力被视为是附属于权利指代的现象的一部分。包含权力的复合型权利概念和从属于权利的附随型权力概念,是一对“孪生子”,任何法律学者,使用其一必然使用其二。这对“孪生”概念对1900年之后的中国法学影响极大,而且直接地看,影响力主要来自包括前引相关论著在内的汉译日文法学著作。比较而言,同一时期也有欧美基础性法学的著作翻译引进到中国,但它们并未使用这对“孪生”概念,因而也不会有相应的影响力。如德国法学者G.拉德布鲁赫和奥籍美国学者H.凯尔逊的法学理论著作。从目录看,前者的标题出现两次“权力”,却并无“权利”,实际上把权力放在重于权利的位置;[70]后者的著作目录虽两个二级标题中出现“权利”,没有“权力”,但作者并未将权力看作权利的一部分。凯尔逊的著作虽也将法分为公法、私法,但却未将权利分“公权”“私权”,[71]因而也不可能有将国家统治权解说为“公权”之一部分的空间。

  在权力研究方面,日文法学不同流派对中文法学的影响也是不同的。这点从1908年和1910年分别由两位都曾留学日本的中国法律学者自己撰写、出版的两种不同法理学著作中可以看出来。一种是中国最早官费留日学法律归国的杨廷栋发表于1908年的《法律学》,该书“被认为是第一种中国人撰写的法理学著作”。[72]杨廷栋可谓既继承了中文法学严格区分权力和权利的传统,也接受了加藤弘之、冈田朝太郎等学者采用平行型权力概念、对权力与权利做较清晰区分的影响,很有独到之处。杨氏提出,法律是由国家强行之人类共同生存规则之一种,人类应“服从于国家权力之下,苟有悖戾法律,国家即可出其权力以制止之。”像当时几乎所有日文法理学著作一样,杨氏也将法律分为公法和私法,但他赞成从权力、权利差异的角度解说公法、私法:“个人对于国家,应服从国家之命令,故权利为个人所均有,权力则为国家所独有。因谓公法之关系为权力、为不平等,私法之关系为权利、为平等。”他视权力为国家所固有,构成国家的三大要素之一(还有人民、领土)。他还在介绍欧洲的主权观念后写道:“主权为唯一不可分之权力”,“主权于国家内部为各种权力之渊源。国家虽为权力之主体,然形体不具,安能运用,故必设各种机关,使代表一定之权力,然后克举统治之实。”[73]

  当时几乎所有汉译引进的日文法学论著,都只较全面论述权利的本体、主体、客体,但杨廷栋所著之《法律学》不仅全面论述了主权、源于主权的权力本体、权力主体和权力客体,而且放在对权利做相应的论述之前。他说:“国家即固有统治权之主体,而为一切权力之渊源。且国家享有之权力,存于法律之前,非法律所赋予,唯行使之时,恒为宪法及其他法律所节制。”在他看来,权力主体除国家外,还有地方政府和其他公共组织,权力客体也与之相对应。[74]

  杨廷栋的《法律学》也对权利做了公权与私权之划分,但其著作中的公权不仅明确排斥权力,而且他还论述了排斥权力的理由,这是有别于前人,包括所有汉译日文法学著作的新做法。他写道:“公权者,个人对于国家公共事务有所应得之权利是也。所谓公法上之权利,如有关信教言论著作集会结社之自由权利,及选举被选举之权利等,皆公权也……从来学者有以一切法律上之关系,尽纳之于权利关系之中,如征收租税、科断刑罚,皆国家对个人所有之公权也云云,以余观之,恐非至当之论。国家求达其生存之目的,而行使其正当之权力,与个人行使其权利不同。因权利于法律上为个人平等享受,若有上命下服之关系,即不得谓之为权利,故吾嫌其说之界限,失之过广。”[75]杨廷栋的这种权力与权利区分观,承接着从丁韪良、梁启超在19世纪中晚期已基本形成的中文法学传统,同时也显然受到采用平行型权力概念的日文法学前辈的影响。在权力方面,杨廷栋的论述独到而大致成体系,属中文法学史上很值得重视的理论观点。

  由中国学者自己撰写,在权力学科定位方面持另一种流派倾向的著作是孟森发表于1910年的《新编法学通论》,这本被认为“可能是中国人自己编辑出版的最早的一本法理学教科书”。[76]孟森也是官费留日学法律回国的,晚于杨廷栋,他在权力方面继承了奥田义人、梅谦次郎等日本学者学说,选用了附随型权力和相应的复合型权利概念。孟森此书在将权利划分为公权、私权两类的同时,将公权进一步分为“国或国之一部分之公权”,认定“此项公权,如征收租税、裁判权、警察权皆是”,从而将公共权力纳入了权利的范围。[77]

  1910年代的中文法理学流派,大体上是平行型权力与附随型权力并用。在孟森之后,1914年留日回国的潘大道、李庭恺以奥田义人的相应著作为蓝本,结合中国情况编写过一种《法学通论》,此书对权利与权力概念多有平行使用,但未详论公权、私权,也甚少涉及权力与权利的关系。[78]另一方面,先在中国受过正规法学教育,后留学日本法学名校归国的夏勤、郁嶷于1917年编写成型、1919年初版的《法学通论(朝阳大学法律科讲义)》对附随型权力做了进一步论述。[79]该教材编写者一方面把主权看作国家的基本要素,认为主权表现为不受限制的权力,认为“国家之目的,其最重要者,权力是也。而权力之实质,则为兵力。夫国家能伸张其权力,内以号令其人民,外以捍御夫列强。”另一方面,又把权利划分为公权与私权,把公权分为国家之公权和人民之公权,而“国家之公权又分为立法权,行政权,司法权,及其他之命令权四种。”[80]此说是继孟森之后,有中国学者受日文法学一个流派的影响,再次明确使用附随型权力概念,将公共权力即国家权力解说为权利的组成部分。

  到1920年代,除夏勤、郁嶷再版的讲义继续使用附随型权力外,也有其他法律学者开始接受附随型权力。其中有一种提法很有代表性:“无论国际的权,国家的权,个人的权,统统可以叫作‘权利’……说‘权’和说‘权利’是一样的。”该学者在将权利分为公权和私权、公权进一步分为国权和民权的同时,提出国权即国家的公权,是国家以团体资格享有的团体权,对外表现为国际法意义上的主权,但“国权在国内的活动,有下边三种作用:(壹)立法权……(贰)行政权……(叁)司法权”。[81]稍后陶希圣在将权利区分为公权、私权和社会权的基础上,又按孙中山政权与治权相区分的理论将国家公权定位于全部五种治权,即全部五种国家机关权力:“公权可分为国家之公权与人民公权两种:(一)国家公权又称治权。治权有五:(a)立法权、(b)行政权、(c)司法权、(d)监察权、(e)考试权”。[82]

  时至1930、1940年代,类似陶希圣上述提法的附随型权力和相应的权利义务表达范式流行起来。如朱采真将复合型权利中的“国家对人民之公权”概括为“立法权、司法权、行政权,以及一切命令权等”,[83]李景禧等将公权认定为“国家及其他公共团体为其自身之存立上所有之权利,及其对于被治者人民所为之权利……如组织权、财政权、军政权、法政权及公企业权等是也”;[84]欧阳谿更将公权直接认定为“立法权、行政权、司法权、考试权,监察权”;[85]何任清使用了“国家的基本权利”的提法,将其分为对外对内两个方面,对内方面包括决定政体和制宪的自主权,刑事立法权和刑事司法权,民事立法权和民事司法权。总之,他认为“国家之公权,计分立法、司法、行政等权”。[86]

  另一方面,在上述时段内,中国法理学领域不接受附随型权力概念,循丁韪良、梁启超开创的传统像杨廷栋那样继续使用平行型权力概念的知名学者也不少,他们多是英美法学的受教育背景,也有留日背景的。那时,丘汉平的法理学讲义和著作中“权利”用得多、“权力”用得很少,但所用权力都是同权利平行和对称的;他划分公权和私权,但“公权为国民之权利”,不包括国家对国民之权力。[87]胡庆育在讨论主权的同时,花了许多笔墨论述“权力”、“最高的权力”、“绝对的权力”、“固有的权力”、“国家之权力”、“法之权力”,并在把权利划分为公权私权后,认定公权为国民个人的国家行为请求权、自由权和参政权,不包括公共权力。[88]张映南同样是在讨论国家、主权、权力的基础上,通过解说“公权”将权力排斥在权利概念的范围之外:“公权云者,甲国家及其他公共团体,对于乙国家及其他公共团体或私人之权利,又私人对于国家及其他公共团体所有之权利,皆谓之为公权。”[89]王冠英、林振镛虽区分公法私法,但对权利与权力采平行处理的态度。[90]

  20世纪上半叶中文法学虽然是附随型权力与平行型权力并用,但总体看来对权力的论述分量少、力度轻,且较多情形下被放在权利的附随地位。形成这种状况的原因是多方面的。从客观上看,这种安排在20世纪上半叶有相当程度的必然性。在法律生活中,权力对权利相对地位的提升,是与社会主义国家、计划经济的出现和资本主义走出“自由”阶段,以国家干预经济生活为特征的凯恩斯主义、“新政”、以及“福利国家”这类宏观社会经济背景相联系的。在世界范围内,权力的体量和在法权中的占比是伴随着上述背景的形成而逐渐提高的,但它在20世纪上半叶还不可能充分反映在法学基本概念和基本命题中。从主观上看,“权力”在20世纪上半叶的际遇,明显受两方面的影响,其中,一是来自日文法学中采用复合型权利和相应附随型权力概念的学派影响,二是来自孙中山学说的影响。孙中山对“权力”的理解和解说方式,很不利于法学从统治权的角度在法的一般理论层面认识权力。因为,孙中山很少使用权力一词,偶尔使用也只在主权的意义上使用,如他说:“民权政治是要靠人民作主的,所以这四万万人都是很有权的,全国很有权力能够管理政治的人就是这四万万人。”[91]孙中山深受日本学者的影响,将“权”分为政权和治权,这样,“政权就可以说是民权”,“治权就可以说是政府权”,[92]后者即立法权、行政权、司法权、考试权、监察权。他用源于日文法学的治权一词如此取代通常由“权力”承担的表意功能,“权力”就被闲置起来了。这一做法广泛影响到20世纪上半叶的中文法学研究。

  20世纪下半叶,中国法学界基本放弃了公权与私权、政权与治权、权与能等术语,但在权力概念的使用上,从1950年代初起,经历过一个前苏联法学相关学说占显著位置的时期。从汉译引进的俄文法学著作看,这个时期大致呈现出平行型权力与附随型权力并存和竞争,但平行型权力居优势的格局。从较早翻译引进的国家法教程看,“国家的一切组织及其权力”与“公民基本权利”明显一直放在平行地位论述。[93]稍后翻译引进的法理学著作,对平行型权力也做了广泛、深入的论述,其内容都与马克思、恩格斯、列宁的国家起源、本质、作用理论和苏联宪法纵横向配置公共权力的状况相联系。[94]因此,它们对权力的论述既基于法律实践,也比较有分量、有深度。但在论述“法律关系”的部分,相关法学作品通过将“受到国家保障的、有权人作出一定行为的可能性,包括要求别人作出一定行为的可能性,叫做权利”的宽泛定义,将权力放进了权利范围,[95]从而间接地将权力放到了附属于权利的地位。作者此时其实是屈从将法律关系表述为权利义务关系的需要,运用了一种多少有些罔顾逻辑同一律要求悄然调换权利概念的“技巧”。从中文法学后来的发展看,这种悄然调换概念表述法律关系的“技巧”,一直使用到了20世纪末乃至21世纪的当下。

  中文法学研究在1950年代中期之后,经历了一个较长的无所作为阶段,但从1970年代末恢复法学教学研究以来,特别是进入21世纪后,对权力又开始有所研究,且看法开始变得多样化起来。从高等法学院校的教材体系看,可谓总体维持着平行型权力与附随型权力并存和竞争,两者大体上势均力敌的格局。1980年代早期唯一的全国性法理学教材,在对权力的学科定位上延续了1950年代汉译俄文法学著作体现的那种平行型权力与附随型权力并存和竞争,但平行型权力略居优势的格局。其主要表现是,有一定历史深度地较广泛论及了平行型权力,包括国家权力、主权意义上的权力及其与法律权利的关系等方面。[96]大体上像前引苏联法理学著作一样,此教材只是在将“法律关系”定位于“法律上的权利和义务关系”并陈述其主体、客体等内容时,才有违逻辑同一律将此前使用的平行型权力悄然置换成了附随型权力,但篇幅仅十多页,占总篇幅比例很小。[97]到20世纪末和2010年代,这种趋势得到了更明显的体现:一种颇有影响的法理学教材开始平行地讲述权利和权力,并用在“法律关系”环节用“权利义务(权力义务)关系”的写法取代了原有的“权利义务关系”的表达方式。[98]这些改变的认识价值,在于整个教材体系开始正视权力且让其贴近中国法律实践,回到了平行型权力的本来位置。从概念史角度看,此举的意义在于,它从逻辑上终结了权力附随于权利的状态。不过,在同一时期还有教材采用了新的技术性安排:或许是意识到平行型权力与复合型权利在同一部法理学教材中并存不太协调,一种使用范围更广泛的法理学教材的编写者采用了尽可能不使用贴近本国法律实践的平行型权力概念的办法来避免不自恰的局面,其表现形式是在教科书中安排外延包括权力的复合型权利概念(实为法权)在绝大多数场合代替权力出场,同时全书也不正面论说权力,竭力避免在一般意义上提及权力。[99]

  至于法学研究领域,“权力”正本清源,取得与其在本国宪法法律和法律实践中的重要性相称学科地位的速度,要比在教科书领域快得多。可以说,只要不刻意钻进以虚幻的外延复合型“权利”为基础的权利义务表达范式,不论何人、何时,都会很自然地使用平行型权力概念。“权力是一定社会的公共机关或居于管理或统治地位的人以公共利益的名义合法行使的强制性控制和支配力量。”[100]这是对权力颇有代表性的理解,它强调的是以公共利益名义行使的、合法且不可缺少的公共强制力。进入21世纪后,随着以权利义务为依托的法现象表达范式的式微和以权利权力为中心的表达范式的兴起,平行型权力在法学研究中已近乎完全取代了附随型权力。[101]这或许是法学研究者在运用权力概念过程中更多地尊重和参照本国宪法、法律,更贴近本国法律实践的必然结果。[102]

三、几点总结性申论

  现代中国法学中的权力,是自19世纪上半叶以来,以中文为写作工具的许多代法学者基于既有法学知识和对当时法律生活之感受,以中华文化中古老而特有的权字为依托同外文法学中的对应概念、词语交流互动的产物,它不无差别地记载着这些法学者对权力现象的认识。法学者对包括权力在内的重要法现象的认识,难免不同程度地落后于这些法现象本身的发展,这是常态。但另一方面,法学者也应该不时梳理、评估对重要法现象的认识状况,及时调整对它们的研究力度和方略,以适应社会、经济法治和法治中国建设的需要。本着这种认识,笔者再做以下几点总结性申论。

  (一)当代中文法学应把权力放在与权利同等重要的位置加以研究。从19世纪中叶至20世纪初,中文法学的有代表性学者和论著对权力和权利的看重程度几乎无分轩轾,尽管那个时代权力的相对地位客观上远没有20世纪30、40年代及此后那么重要。梁启超虽受欧美自由资本主义时期与政府“守夜人”理论相匹配的法现象解说范式影响,但从他对“强权”和“制”的论述看,他清醒地知道权力即国家机关的法律表现,以及“有强制(即梁氏眼中的权力——引者)则社会存,无之则社会亡”的道理。按马克思主义国家学说,权力集中体现为军队、警察、法庭、监狱,以及各级各类行使公共权力的机构。在宪法、法律眼中,权力主要体现为国家权力、职权、权限、国家机关的权力、公权力。在工农兵学商一众人等的眼中,权力还表现为各种公共、准公共机构推出和所实施的各种行为规则,包括交规、红绿灯、斑马线、防疫隔离措施,还有同类主体推出的电子录影、人脸识别等等。

  但是,近一个世纪以来,由于受日本传入的权利义务解说范式或表述结构的限制,权力在中国法学体系中的地位被长期人为地边缘化。而同时与这种法学主观世界的图景形成鲜明对比的,是客观的法律生活世界中权力对权利在体量、占比和强度三个方面的历史性增大。这种反差显现了中文法学基础性研究存在进一两步退一步的情况。退步的主要表现,是基础性法学论著和法理学教材,用虚幻的权利概念遮蔽了鲜活、强大的权力及其丰富、生动的存在形式,且权力与权利从原本区分比较清楚,到走向了权力与权利概念混淆不清。更具体地说,退步或落后于时代,表现为作为法的一般理论之支柱的法学基本范畴中既没有权力,又没有表述权力的基础性命题,以及作为法的一般理论的著作和教材,几乎都没有论述权力的专章,甚至数十万言的篇幅中鲜见权力一词。法的这类一般理论实际上无异于从结构上否定或忽略了权力。

  法的一般理论忽视或轻视权力的上述状况早就应该改变。在中共中央全面推进依法治国、提倡加强对权力的监督制约的今天,更增添了改变的迫切性。忽视权力、片面强调权利的法的一般理论是严重脱离当代中国基本情况和世界各国实际情况的法学理论,应该通过加强基础性研究来逐步完善或重构。

  (二)权力起源于经济发展得以形成剩余产品后统治组织从中提取的公共部分,但权力的具体来源(或具体权力的来源)则因时代和政体的不同而异。权力的起源(或本源)和具体权力的来源虽有联系,但也有重要差别,因为,前者涉及权力的终极性起始,后者是权力产生后在不同时代不同政体下都存在的问题,而且往往集中反映在权力与权利何者更为根本的认定问题上。关于权力的起源,恩格斯说得很清楚:“曾经有过不需要国家、而且根本不知国家和国家权力为何物的社会。在经济发展到一定阶段而必然使社会分裂为阶级时,国家就由于这种分裂而成为必要了。” [103]其中的“一定阶段”,就是统治组织得以从剩余产品中提取足够数量用以维持公共机关存在的时段。权力是这部分被提取的剩余产品的转化形式或法律表现。或许,我们可以把这种权力起源理论概括为社会剩余产品说,它比法学界已经注意到并有所介绍的强力说(暴力说、霸权说)、天意说(神授说)、祖传世袭说、民意说(民授说、社会契约说)更合理,也可能比用“社会实践说、阶级斗争说”[104]描述马克思创始人的权力起源观更贴切。

  至于权力的具体来源,最常见说法是权力源于权利,但这一判断只能反映民主政体已经形成和有效运作后的情况。实际上,在其他三种典型的情形下,都是权利源于权力:(1)从权力的起源或权力终极性起始阶段看,其实是先有权力后有权利,权利来源于权力的确认和认可。历史上世界各地域的常态,是某种政治力量事实上控制了公共权力之后再利用它制定法律,确定法定利益的范围并将其区分为表面上的公共利益和个人利益两部分,它们在法律上分别表现为权力和权利,虽然起初往往并没有使用这两个近现代意义的法学名词。这里需要注意的是,古典自然法学派的权利理论和美国独立宣言宣称的权利与权力关系理论,都只是相关人士的信念或追求的理想图景,不是世界绝大多数地域的历史真实。古希腊的部分地区是否例外,有待研究。(2)从旧政权向新政权过渡并建立新制度的革命转变时期,基本都是权力确认和保障权利,即权利源于权力。历史上美国独立革命、法国革命、中国辛亥革命和新民主主义革命,都是先取得或建立政权,然后行使制定宪法(包括临时宪法)的权力进行法权的具体分配,包括将拟纳入宪法范围进行分配之权划分为权利、权力两块,然后在个人间分配权利和在各级各类公共机关间配置权力。(3)在各种非民主政体下,统治集团之外的法律地位不同的个人也或多或少有些权利,这些权利实际上也源于权力,其多寡在很大程度上取决于权力的收缩或扩张。

  (三)权力的实质是表面上的公共利益和直接对应的公共机关财产。对中文法学做权力专论,不能不对权力的本质做必要评说。所谓权力的本质(或实质),从历史唯物主义角度看,应该是指在权力后面决定其之所以是权力而不是其他什么的东西。由于不太重视权力研究,过去一个多世纪里中文法学有关于权力本质的论说较少见,且往往未被正式地概括为“说”。尽管如此,百年来法学界对权力本质,并非完全没有探讨,如上世纪初提出的前述“兵力”论。近二十多年有学者在尝试揭示权力本质时提出,“权力者,乃权衡、确认和保障实现权利之力也”,[105]似可大致概括为“实现权利之力说”。还有认为权力的直接社会内容是法定“公共利益”、归根结底是公共机关所有之财产的看法,[106]似可概括为“公共利益、公共机关财产两级本质说”。不过,前两者显得稍欠深入,后者试图从历史唯物主义角度展开,但今天看来尚欠准确。

  马克思主义创始人对权力的本质是有较充分论述的,只是相关论述都是同支撑权力的政治实体国家联系在一起展开的。恩格斯说,为了使“这些经济利益互相冲突的阶级,不至于在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在‘秩序’的范围以内;这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量,就是国家”。他还说“为了维持这种公共权力,就需要公民缴纳费用——捐税”;中世纪国家“政治上的权力地位是按照地产来排列的”;资本主义国家“财富是间接地但也是更可靠地运用它的权力的”。[107]根据这些论述和现有相关知识我们可知:“表面上凌驾于社会之上的力量”“权力”“公共权力”“政治的权力”,实际上都是现代中文法学权力一词指代的现象。[108]所以,我们可以说,权力的这些表现看起来体现的是公共利益,但只是“表面上”的公共利益,实质上主要体现的是社会占统治地位的社会集团的利益;支撑“表面上”的公共利益的是全部合法财产中的一部分,即由个人缴纳的“费用”,如“捐税”等与权力相对应并支撑权力的“财富”。按照恩格斯的论述和对其论述的理解,权力的实质应是表面的公共利益,归根结底是公共机关掌握和运用的那部分财产。

  (四)法学界应考虑放弃基于主体和强制力两指标识别权力并区分权力与权利的传统二元标准,改为采用一元的权力识别实质标准(亦称权力权利实质区分标准),并据此确定中文法学中权力概念的外延。提出权力识别实质标准的学者曾证明:权力是公共利益、进而公共机关财产的法律表现,它们三者之间可相互转化和还原;因此,任何合法之权,不管其名称是职权、权限还是其他什么,如果它体现公共利益、由公共机关财产支撑,它就是权力,否则不是。[109]这种识别权力、区分权力与权利的法学标准较之现有的其他标准,显得更贴近中外法律制度和法律生活实际。按照权力识别实质标准,基于中国法律实践,当代中文法学中权力的外延或指代范围可从以下两层次做定位:第一,权力指代的对象是前引宪法相关条款规定的“一切权力”、“国家权力”和《立法法》规定的“国家机关的权力”、《监察法》规定的“公权力”;也可以说,权力就是恩格斯所说的“公共权力”、“特殊的公共权力”、“权力”。[110]所有这些处于双引号中的名词和词组,基本上都是同义词。第二,在当代中国法律制度中,权力的范围或指代的对象包括四种:(1)“职权”,这是中国宪法、法律对权力的基础性表述。(2)“权限”,它是宪法、法律文本表述权力的辅助形式,使用次数较少。(3)公职特权,它是我国法律具体肯定的正当公务资格,但它只是对相应正当公务行为或资格的学术性概括,我国法律本身没有使用这个词组。[111]公职特权较典型的表现是公安民警根据《人民警察法》的规定优先乘坐公共交通工具的行为或资格。(4)公职豁免,它也只是对我国法律规定的相应正当公务行为或资格的学术概括,法律没有直接使用这个词组。我国《代表法》规定的代表在人大会议发言的言论免责权属较典型的公职豁免。公职特权、公职豁免都属非典型权力现象,按传统的权力权利分类标准是难以识别的,但按实质区分标准衡量,其权力属性非常清楚。

  应说明,虽基于中国法律实践,但权力识别实质标准属学术标准,不仅不简单认可、追随实在法隐含的识别标准,还要审视和评价实在法具体规定的合理性。例如,按照权力识别实质标准,至少我国非国有营利法人中法定代表人和内设机构的“职权”,应该排除在权力范围外。同理,法制史上的家父权、夫权等“私权力”,也应该排除在权力范围之外。

  (五)从宪法层次或角度观察国有经济(即社会主义全民所有制,下同),方可见它的权力、权利双重属性。我国《宪法》第7条规定,“国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。”《宪法》接着规定了属国家所有之财产的范围,但并未使用国家所有权一词。国有经济其权力、权利双重属性是由以下具体情况决定的:国家是一个抽象实体,不可能具体行使财产所有权,只能以其最权威代表者全国人民代表大会行使修改宪法相关条款、制定相关法律的职权和由其产生并授权的最高国家行政机关国务院行使制定相关行政法规的职权等形式履行国有经济主体的职责,并通过法律法规授权的组织在法律规定的范围内行使国家财产所有权。所以,宪法规定的国有经济、社会主义全民所有制,实际上首先表现为最高国家权力机关和由其产生了的最高国家行政机关的相关职权,其次才表现为民法上的国家财产所有权。其中主要是国有企业经营权。在这方面,笔者认同有的宪法学者关于应从宪法和民法两个层次或角度观察国有经济的观点,特别是认同“国家所有”不能置于《宪法》第13条“私人财产权”的框架下理解,而是需从《宪法》第12条“公共财产”的角度加以理解的观点。[112]

  对国有经济,从宪法层次看和从民法层次看,所见确实是不一样的。从宪法层次我们可清楚看到国有经济不仅具权力和权利双重属性,而且权力属性比权利属性更为明显。国有经济本身是由最高国家权力机关通过制宪(包括在全国人大产生前是由执行全国人大职权的中国人民政治协商会议全体会议制定的临时宪法)创设的,[113]而且创设后始终由最高国家权力机关通过行使修改宪法相关条款和制定相关法律(包括民法典)等形式履行国有经济、全民所有制主体的职责,[114]国务院及其下属部门也以行使行政法规、规章制定等职权的形式来履行这种职责。[115]最高国家机关及其派生的机关、部门以行使权力(主要是职权)的方式来履行国家财产所有者的职责,这是经常而生动的法律现实。对此,只有从宪法角度才能看清和理解,从传统法理和民法角度观察,确实难以看清,不好理解。但是,从宪法角度看国有经济,其法律体现中的权利属性并不会被遮蔽,反而十分具体。

  从宪法角度可看到,我国国家财产大致处在三种不完全相同的法律状态,这就决定了国家财产有些体现为权力,有些体现为权利,而到底哪些体现为权力、哪些体现为权利,需视它们具体所处的状态而定。这或许正是国家财产与权力的关系,以及权力与权利关系的复杂性之所在。上述有所不同的三种法律状态是:(1)国家通过国家机关直接占有、使用和处分,用于管理公共事务之动产和不动产,主要是每年的日常经费支出。这部分国有财产持续地直接体现为公共利益,只有权力特征,并无权利特征。只是在有关国家机关或其具体部门有正当需要时,他们可临时性穿上法人外衣对这部分国有财产行使所有者权利,但他们在权利行使完毕后会随即脱掉法人外衣回归公共机关形态。这个行使民事权利的过程一般有占有、使用和处分,不应该有盈利意义上的收益。(2)国有企业、事业组织和由国有财产支撑的社团等法人的财产,由这些法人占有、使用、收益和处分。但是,它们通常是由国家机关任用的官员来管理和运行的,与国家机关所有之财产共所有制主体。它们有的由各级政府的国有资产监督管理部门代表国家履行出资人职责(实质上同职权),有的往往还获法律法规授权或委托行使一部分权力。它们可谓都以不同身份行使权利和权力两种权能,即以企事业法人的身份行使权利,以与国家、国家机关相关联的其他身份行使相应的权力。(3)属于国家所有的矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,它们同国家机关的关系,实际上取决于法律落实宪法相关条款的具体化程度[116]和相关国家机关主导开发利用它们的范围和程度。由于国家机关及其官员对自然资源的开发利用往往是通过营利法人和其他组织间接、局部、逐渐展开的,因而其过程也必然展现权力和权利双重属性。

  显然,对国有经济的法律表现可以有三种不同的理解。第一种理解是,主要反映传统民法学界的思路,即任何法定之权只要称为“所有权”,那就是民事权利。按照这种思路,既然“不得不承认‘国家所有权’”,就得承认国家所有权是权利,因为“众所周知,国家所有权就是国家的一种权利。”[117]第二种将国有经济,如国家资源所有权,分为宪法与民法两种理解,认为“宪法上的自然资源国家所有权的实质是国家权力,是管理权,而非自由财产权。”[118]这样理解宪法,实际上是仅仅将宪法视为公法而不是同时处于私法和公法之上的根本法,以至于好像宪法眼中的国家所有权不包括民法上的国有企事业等法人的财产权利。第三种理解是笔者前述将宪法视为根本法的理解,即从宪法上看,国有经济包含权力和权利两种权能。这样看问题的理论基础,是将现代国家中一国的全部法律做三元划分:根本法(宪法);私法;公法。显然,这还只是笔者一家之言,可能会有争议。不过,即使早年对全部法律做私法、公法二元划分的日本宪法学者,也有将“公法上的所有权”做权利和权力两种权能划分的。[119]

  (六)在民主法治国家,权力的主体是国家和具体代表国家行使统治权的公共机关,不应是任何个人。国家的权力在对外关系中表现为国家主权,对内具体表现为各级各类公共机关的职权、权限等。公共机关的典型表现是国家机关,在有些国家还包括执政党的一部分组织机构。国家本身不可能穿上法人外衣享有和行使民事权利、承担民事义务,但多数国家机关或其所属部门可穿上法人外衣后临时充任民事主体行使民事权利、承担民事义务。但这不能是常态、只能是短暂的过渡状态,须服从和服务于以公共机关身份行使权力的需要,在完成了必要商品、劳务等价交换过程后应返回公共机关的位置。而且,更为重要的是,在任何权力主体穿上法人外衣享有和行使民事权利、承担民事义务的时间和地点,它都只是法人而并不是公共机关,此时此地是民事主体在享有民事权利和承担民事义务,而不是公共机关享有民事权利和承担民事义务。清楚地认识这个道理,对于严格区分权利和权力、不混淆法律性质把公共机关纳入权利主体范围非常重要。

  另一方面,由权力的公共性质所决定,不论自然人还是法人,民主法治国家的任何个人不应被视为权力主体。自然人不能是权力主体,除非作为独任制公共机关或代表公共机关,这很好解释。容易造成误解的是公共机关和获法律授权、委托的组织在民事上也可以是法人的情况,这难免让人看起来好像是法人同时也可做权力主体、行使权力。这应该是错觉,因为,包括国家机关或其具体部门在内的任何公共机关以法人的名义享有和行使民事权利时,它的身份就已经改换成了法人,不再是公共机关,除非它又脱下了法人外衣。因此,公共机关及其具体部门等组织可依法转换成法人身份享有和行使民事权利,不能反过来理解成法人充任权力主体行使公共机关职权、权限。同理,也不能据此认为国家、国家机关既可以享有、行使公共权力,也可以享有、行使民事权利。因为,国家机关转换成法人享有、行使民事权利,法律性质就不再是国家机关享有、行使民事权利,而是法人享有、行使民事权利。法律最重视名分,法律地位不同的主体的行为,在法律的眼中性质就不同。而且,在很大程度上可以说,民法中机关法人之设,就是要赋予国家机关一种在必要时运用国家机关之外的法律身份以服务于其行使权力的本来使命,而绝不是要赋予国家机关一种民事权利主体身份让它返身行使公共权力。

  还须说明,至少不应假定非国有经济的法人内部决策机构或管理者享有的各种权具有权力的性质。按权力识别实质标准,非国有经济组织内部机构和管理者依法可行使之权不论看起来多么强大,它们仍然是权利,不是权力。反之,也不应该设想公共机关享有的各种权是权利,不论它们看起来多么温和,都属权力。所以,至少非国有经济组织内部的机构和权能同权力完全不是一回事。故应该避免望文生义,把法人特别是非国有企事业法人的内部机构及其各种权混同于权力机构和权力。认清这一点对于在立法和法学研究活动中克服权力权利混淆倾向、正确使用“权力机构”“职权”、“权利”等术语有现实意义。

  (七)法律实践是检验权力概念是否合理以及合理性大小的标准,中文法学应努力使权力概念符合当代世界特别是中国的法律实践,其中主要是中国法律制度和法律生活实际。中文法学的权力应是中国法律学者认识权力现象、其中首先是认识当代中国权力现象的产物。权力概念作为认识权力现象的成果,不论其外延也好,实质也好,其合理性都要反复接受法律实践的检验。这应该是马克思主义法学之法律实践与认识之关系的一般要求。基于以上原理研究权力现象和权力一词,笔者相信确认以下几点认识至关重要:(1)在任何法治国家,法律权力与法律权利的宪法、法律地位都是平等的,没有法律权利地位无条件高于法律权力的问题,也没有法律权力的地位无条件高于法律权利的问题。法律权利与法律权力发生具体冲突须依宪法法律规定的路径解决。行政诉讼是依法解决法律权利与法律权力冲突的一个显著路径。刑事、民事、行政案件的上诉、申诉,二审、再审制度,是依法解决法律权利与法律权力冲突的更宽广路径。解决法律权利与法律权力冲突的最高层次的路径是最高国家权力机关的宪法监督和法律监督。不错,社会革命中,革命等级或革命阶级通常通过武力取得权力,然后运用权力制定宪法法律,将法权分为法律权利和法律权力两大部分并做更具体分配,并建立代议民主制度。在代议民主之下,公民依法行使选举的权利选出代议士组成国家权力机关和其他公共机关行使权力。这些都是历史事实,但这都只能证实、不能否定法律权利和法律权力应该是,而且在宪法、法律上通常确实是平等的,虽然它们两者之关系的实然方面与应然方面通常有或大或小的差异。(2)作为记载人们对法律权利和法律权力外延、本质之认识成果的法学基础性概念,权力和权利的地位、相对位置和相互关系,从根本上说应该是现实法律权力、法律权利的法律地位、相对位置和相互关系决定的准确反映。所以,法学家的任务只能是努力把握法律权利、法律权力本身及其相互关系、外在联系的实际,而不是脱离它们的实际状况凭一己之好恶说东道西。任何人只要承认这个道理,就必须承认在中国当代法理学中,权力与权利应该是平行、对等、平等的。因此,平行型权力应该是有充分法律实践基础的法学概念,而附随型权力则不是。(3)法学中权利与权力的关系要基于历史事实和当代中国法律实践来评说,不可盲目重复一些既有的、脱离当代世界和当代中国法律实践的命题。从这个意义上说,法学上权力的地位不优于权利,权利的地位也不优于权力,只有宪法、法律才能做它们两者的共同基点或根本。相信从政治上说,这就是执政党权威性文献主张的宪法法律至上。实际上,正视权力,把权力放在与权利同等重要的位置加以研究,这不是新主张,只不过是尊重和回归中文法学早已有过的直面权力现象、同等对待权力权利的传统。

  (八)就像法律实践中权力牵一发动全身一样,法学中的权力正本清源回到平行型权力的学科位置,会有助于中文法学改善其基本概念、基本命题反映法律生活的准确性和影响法律实践的有效性。20世纪初诞生的社会主义国家实行生产资料国家所有制、重视由国家组织生产、流通、消费或进行宏观调控,以及资本主义从“自由”阶段发展到国家大规模干预经济生活,如“新政”及此后程度不等但普遍推行的“福利国家”政策,都是在20世纪中叶前已经在世界范围内发生的社会经济政治方面的历史性变化。伴随这种历史性变化的必然是政府开支绝对量和占比的大幅扩大,以及公共机构和公职人员队伍的相应增加,它们在法律上的必然表现,就是权力绝对量和其在法权结构中占比的显著增加。这些历史性变化对哲理性法学提出的必然要求之一,就是以适当方式革新受罗马私法影响、长期适应自由资本主义时代法律生活的法学基本概念和基础性命题。笔者带着既定调查目的浏览了20世纪中叶之后,特别是20世纪末和21世纪以来数量比较多的中外文法理学论著,明显感到欧美亚太法学较发达国家的法理学者已基本放弃在解释法律现象时用“权利”遮蔽和取代“权力”的传统做法,并早已在理论和逻辑上正视体量和占比等指标都得到巨大提升的权力的现状。[120]但是,一个多世纪以来,由于受影响广泛的权利义务法学教学范式的结构性限制,中文法学中的权力概念离如实反映权力在法律实践中的真实地位和功能的距离似乎还比较远。法学基础理论滞后于法律实践属于常态,因此,中文法学对权力的认识在一定时段、某种程度上落后于法律生活实际很好理解。重要的是,法律学者应正视落后并评估落后的程度,并通过自己的研究活动努力改善对权力的认知状况。

  在改善对权力的认知方面,按照权力理论符合权力之实际的一般原理和要求,附随型权力概念的淡出和平行型权力概念进一步置换乃至完全置换其法学地位,是不可避免的趋势和结果。相信中文法学平行型权力的确立会促进法现象权利义务解说范式随之进行改造或完善,因为,此举意味着外延包括权力的复合型权利概念从此退出中文法学教学和其他展示平台。如此一来,法学基础性概念或基础性范畴本身的构成和按重要程度所排的序位势必发生相应变化。

  (九)随着外延包括各种公共权力的虚幻的复合型权利概念逐步淡出中文法学的基础性范畴架构,与我国宪法、法律文本契合的外延不包括任何公共权力的单纯型权利概念的地位理应获得提升和巩固,同时,法学教育和法学研究领域放弃某些现有不合理、无根据的基础性命题也势在必然。这些基础性命题会涉及对法、法律行为、法律事实、法律责任、法律关系等重要概念和观念的重新认识。在现有的一些法理学教材中,这些重要法学概念都是以虚幻的外延复合型权利为定义项关键词加以解说的,片面性和脱离中国法律实践的情况极其明显,它们或许都应该以法权为新的定义项关键词取代外延复合型权利概念重新阐释。例如,现在的通用法理学教材写道:“法是通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系的”;“法以规定人们的权利和义务作为自己的主要内容”。[121]可是,读者很自然会发问:“法”在我国首先表现为宪法,然后是宪法相关法、刑法、民法、行政法、诉讼法等,这些法律中规定的各级各类国家机关的“权力”及其具体表现“职权”“权限”“公权力”往哪里摆放呢?放在“权利”中吗?果然,该教材答曰:“法所规定的权利……包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权”。[122]可问题在于,就实际情况而言,中国的“法”,包括宪法和各种法律,其中并没有任何一个条款“规定”过这种“包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权”在内的“权利”。所以,后者完全是凭空杜撰的名词,脱离我国法律实践,也不符合逻辑。又如,同一本教材写道:“法律责任是主体不适当地行使其法律权利和不履行或不适当地履行其法律义务而带来的法律后果”。[123]作为法的一般理论的教材,该书给“法律责任”下的这个定义也是非常片面的,因为,它完全没有提及权力主体(即职权、权限、公权力等的主体)和他们不适当地行使权力的法律后果。这里如果使用的是法学概念 “权利”,作者或许还可以拿虚构的外延复合型权利的说法来辩解,但这里明明白白使用的是 “法律权利”,而真实的情况是,不仅中国现行宪法和各种法律,而且古往今来任何时代任何国家的法律中都没有规定过包括权力及其具体存在形式职权、权限、公权力在内的 “法律权利” 概念。所以,这种解说法律责任的 “法律权利”也是凭空杜撰的。同理,该教材将 “法律关系” 界定为 “主体之间的权利义务关系”、将 “法律关系主体”界定为 “权利的享有者和义务的承担者”、把 “法律关系客体”定位于 “权利和义务所指向的对象”、把 “法律关系内容”解说为“权利义务”,都有上述完全一样的、以虚幻 “权利” 遮蔽真实权力的瑕疵。[124]因为,这些 “权利”都不是我国宪法法律意义上的权利,其真实外延和实质都是包含权力且早有学者论证为

  权利权力统一体的法权。当然,这不是教材编者的错,而是起源和来历不明的权利义务法学表 达范式一百多年来长期以讹传讹的结果。传统上以虚幻的外延复合型权利遮蔽权力、妨碍权力 研究的这类状况,在我国一部分法理学教材和法哲学论著中表现十分突出,对我国法学进步妨碍极大,现在到了应该予以矫正的时候了。立足中文法学传统和中国法律制度实际,改变上述状况,对于从事法学基础性研究的学者们来说既是艰巨挑战,也是开创法学基础理论新天地的难得历史性机遇。

  有效制约和监督权力,让权力在阳光下运行,把权力关进制度的笼子,是建成法治中国的重要客观标志。法学基础性研究领域有必要适应这一需要,投入更多资源研究权力,包括研究权力现象、权力概念和它们同近邻们的关系。

  童之伟,湖北民族大学兼任特聘教授。

  [1] 按中国现行法律制度,“权力”实际上包括由执政党的各级领导机构和官员行使、《监察法》定位为“公权力”的相关职能。参见我国《宪法》第2条、第3条、第90条;《立法法》第12条,《监察法》第1条。

  [2] 《中国大百科全书(法学卷)》,中国大百科全书出版社2006年版,第413页。

  [3] 中共中央党史和文献研究院编:《十九大以来重要文献选编》(上),中央文献出版社2019年版,第243页。

  [4] 本文对权力的讨论限于法学范围。近几十年来国外有学者从社会学意义上认定权力主要由暴力、财富和知识构成,也有学者在政治学意义上认定“权力”的存在形式有尊重、公正、强制、友情、魅力等等,这类做法使得“权力”几乎无所不包,但与法律权力关系稀微。分别见[美]阿尔文?托夫勒:《权力的转移》,刘江等译,中共中央党校出版社1991年版,第9页、第22—23页;[美]哈罗德·D.拉斯韦尔等:《权力与社会》,王菲易译,上海人民出版社2012年版,第82—99页。

  [5]  虚幻型“权利”指外延包括各种公共权力的复合型权利概念,它起源、来历不明,外延不确定,于中外古今法律制度皆无依托,显属凭空想象的产物,但一百多年来在中国法学院校的法学入门类教科书(标题如“法学通论”“法学基础理论”“法理学”)中被广泛使用。参见童之伟:《中文法学中的“权利”概念》,《中外法学》2021年第5期,第1258-1262页。

  [6]  中文法学对权力的初级阶段研究,对象须限制在用汉语表达的“权力”的范围。因为,各国法学对权力的认识,都结合着本国法律实践,而且相互之间内容差异较大。如权威的英文法学辞书,列举“power”在历史上先后出现过的法律含义或用法达到30种之多。见Danniel Greenberg, Stroud’s Judicial Dictionary of Words and Phrases, Seventh Edition, Sweet & Maxwell Ltd., 2006, pp.2081-2083.

  [7] 齐冲:《“权”与权力概念的产生》,武汉大学中国传统文化研究中心编纂:《人文论丛》2004年卷,第149-153页。

  [8] 《汉书·游侠传·卷九十二·游俠傳·第六十二》,顏師古註本,“万章”第5页。

  [9] 柳宗元:《柳州司马孟公墓志铭》,茅坤编:钦定四库全书之《唐宋八大家文钞》卷二十七,第11页b。

  [10]《康熙字典》列举了“权”的11种含义,包括“权柄”,但无“权力”。见《康熙字典》,1716年武英殿刻本之影印本,第2649—2650页。

  [11] [意]米盖拉、张放:《从叶尊孝<汉拉词典>到市场词汇——在意大利和法国出版汉语两百年》,《国际汉学》, 2020年增刊第68-87页。

  [12] Chrétien-Louis de Guignes,Dictionnaire Chinois Français Et Latin, Press of the Imprimerie Impériale de Paris,1813,p.324.

  [13] 如在例句中对“权”、“权势”用“authority”、“power”做对应的解说。见Robert Morrison, “字典, A Dictionary of the Chinese Language”, Vol. I.-Part I., East India Company‘s Press by P.P.Thoms,1815,pp.47,273,611.

  [14] Robert Morrison, “五車韻府, A Dictionary of the Chinese Language”,Vol. I.-Part II., Macao: East India Company’s Press by P.P. Thoms,

  1819,p.449.

  [15] Robert Morrison, A Dictionary of the Chinese Language,Part III.,East India Company‘s Press by P.P.Thoms,1822, pp.33,330-331.

  [16] 魏源:《海国图志》百卷本,卷八十三之“滑达尔各国律例”(1876年平庆泾固道署重刊本第18页)写道:“而兵权亦出于公,此是也”。其中“兵权”二字,被其译者袁德辉用于翻译“right to employ force”、“right of making war and peace”。见Emer De Vattel, The Law of Nations, Or,Principles of the Law of Nature, Applied to the Conduct and Affairs of Nations and Sovereigns, An Edition by Joseph Chitty, T. & J.W.Johnson,Philadelphia, Law Booksellers, Successors to Nicklin & Johnson.,1844,p.292.

  [17][美]吴尔玺:《公法便览》,[美]丁韪良译,同文馆1877年刊印本之影印本,见丁韪良在“自序”之外所写“凡例”,第2页。

  [18] 笔者做电脑统计所依据的文本是:Henry Wheaton, Elements of International Law, in Two Volumes,London: B. Fellowes, Ludgate Street, 1836.

  [19] 同前注[13],Robert Morrison, “字典, A Dictionary of the Chinese Language”, Vol. I.-Part I., p.118. 其中“Hēě”是侠字的注音。

  [20] Eliza A. Mrs. Robert Morrison, Memoirs of the Life and Labours Robert Morrison,Volume Two., P.P. Thoms, Warwick Square, London: Longman, 1839, pp.412-414.

  [21] 陈力卫:《东往东来:近代中日之间的语词概念》,社会科学文献出版社2019年版,第40—63页。

  [22] W.H. Medhurst, English and Chinese Dictionary, Vol.II.,The Mission Press, 1848(photocopy, Harvard University), p.987.

  [23] W. Lobscheid, “英华字典,English and Chinese Dictionary, with the Punti and Mandarin Pronunciation”, Part I., Daily Press Office, 1866, pp.117-118.

  [24] W. Lobscheid, “英华字典,English and Chinese Dictionary, with the Punti and Mandarin Pronunciation”, Part III., Daily Press Office, 1868, pp.1348-1349.

  [25] W. Lobscheid, “华英字典, A Chinese and English Dictionary”, Noronha & Sons, Henry S. King & Co.,1871, pp.237-239.

  [26] American Tract Society, A Chinese and English Dictionary,Compiled from Reliable Authors, New York, 1893, pp.24,243.

  [27] 洪仁玕:《资政新篇》,见夏新华等编:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第6页。

  [28] 沈国威:《近代英华辞典环流》,関西大学東西学術研究所編:《関西大学東西学術研究所紀要》,2014年4月号,第22页。

  [29] 梁启超:《论强权》,《饮冰室合集·专集第2册》,中华书局2015年版,第4795页。

  [30] 福沢諭吉『分権論』(山中市兵衛、慶應義塾出版社,1877年)58、85、103页参照。

  [31] 福沢諭吉『通俗民権論』(山中市兵衛,1878年)3页参照。

  [32] 吴尔玺『国際法:一名万国公法』卷四,箕作麟祥译(弘文堂藏版,1873—1875年)18页参照。

  [33] T.D. Woolsey,Introduction to the Study of International Law, 3rd ed., New York:C. Scribner & co., 1871, pp.140-141.

  [34] 同前引[32]吴尔玺『国際法:一名万国公法』卷五,箕作麟祥译(弘文堂藏版,1873—1875年)27-28页参照。

  [35] 加藤弘之『國體新論』(東京谷山樓,1874年)15、16、17、22、26页参照,“权限”出现在第16页。

  [36] 加藤弘之『人權新說』(東京谷山,1882年)。该书的出版,标志着作者从信奉人生而权利平等的启蒙思想家向社会达尔文主义者、国家主义者和强权政治支持者的转变。

  [37] [日]加藤弘之:《人权新说》,陈尚素译,译书汇编社1903年版,第16—19页。

  [38] 同上注,第42—43页。

  [39] 黄遵宪:《日本国志》卷三十,刑法志四,上海图书集成印书局1898年版,第744页。

  [40] 同前注[29],梁启超书,第4795页。

  [41] 梁启超:《各国宪法异同论》,《饮冰室合集·文集第2册》,中华书局2015年版,第354页。

  [42] 同上注,第356—360页。

  [43] 梁启超:《中国法理学发达史论》,《饮冰室合集·文集第5册》中华书局2015年版,第1358、1359页。

  [44] 定一:《论公法为权力关系之规定》,梁启超主编:《新民丛报》,中华书局2008年再版,第8962—8963页。

  [45]  梁启超:《开明专制论》,《饮冰室合集·文集第6册》,中华书局2015年版,第1504页。

  [46] 同上注,第1504—1506页。

  [47] 同上注,第1506、1507页。

  [48] 同上注,第1504、1509页。

  [49] 上海商务印书馆编译所编:《大清新法令(1901—1911)》第4卷,商务印书馆2011年版,第225页。

  [50] [日]矶谷幸次郎:《法学通论》,王国维译,商务印书馆1902年版。见《〈法学通论〉与〈法的本质〉》,何佳馨等点校本,中国政法大学出版社2006年再版,第59—63页、第77页和目录。

  [51] [日]穗积重远:《法理学大纲》,欧阳溪译,上海法学编译社1931年版,章标题无“权力”、“权利”,但节标题有“公权力”、“权利”。详见该书目录和第137—141页。

  [52] 岸本辰雄『法学通论』(明治大学出版部,1912年)98、121、413、441—470页参照,目录和正文。

  [53] [日]奥田义人等:《法学通论》,张知本编辑,湖北法政编辑社1905年版,目次第4页,正文88—100页。

  [54] [日]梅谦次郎(口授):《法学通论》(第1册),仁和、陈敬第编,丙午社1912年版,目次第2页,正文第105-125页。

  [55] [日]冈田朝太郎(口述):《法学通论》,熊元翰编,安徽法学社,1911年。见上海人民出版社2013年何勤华点校版,其中较集中谈论“权力”的处所有第21—23、75—78页。

  [56] [日]织田万:《法学通论》,刘崇佑译,商务印书馆1926年版,目次第2—4页,正文第1卷129—193页,第2卷第3页。

  [57] [日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,商务印书馆1941年版,目次第2—5页,正文第69—159页,第226页。

  [58] 加藤弘之『立憲政体略』(东京谷山楼,1868年)18、22—26页参照。

  [59] 日文法学著作至少在1900年已对权利做“公權”“私權”的划分。鈴木喜三郎『法學通論』(東京專門學校出版部,1900年)52—53页参照。

  [60] [日]玉川次:《法学门径书》(1903年版),李叔同译。见《李叔同集》,郭长海等编,天津人民出版社2006年版,第223—224页。

  [61] 汪庚年编:《法学通论(汪辑京师法律学堂冈田朝太郎讲课笔记)》,京师法律学堂编辑社1912年版,第80—81页。

  [62] 同前注[52],岸本辰雄书,第69—75、93—94页。

  [63] 同前注[55],冈田朝太郎书,第76—79页。

  [64] 同前注[56],织田万书,第133—135页。

  [65] 同前注[53],奥田义人等书,第92—93页。

  [66] [日]梅谦次郎等:《法学通论》,胡挹琪编,集成书社,1913年,第117页。

  [67] 同前注[57],美浓部达吉书,正文第109、124页。

  [68]《新编法学通论》,戢翼翚、章宗祥、马岛渡、宫地贯道编译,古籍网(http://www.bookinlife.net/book-289425.html)扫描版,第54—55、56、65—66 页。该书正文完整,但封面缺失,作者、出版机构和出版时间不详。按历史学者提供的考证资料判断,它应属戢翼翚、章宗祥等人汉译出版的日文法学著作《政法类典》(上海作新社1903年初版)的一部分(见范铁权、孔祥吉:《革命党人戢翼翚重要史实述考》,《历史研究》2013年第5期,第177等页)。

  [69] 同前注[30],福沢諭吉『分権論』58—59页;译文见《通俗民权论·通俗国权论》,顾宁译,辽宁人民出版社,2015年,第30页。

  [70] [德]G.拉德布鲁赫:《法律哲学概论》,徐苏中译,上海法学编译社1937年版,第 191、201页。

  [71] [奥]汉斯·凯尔逊:《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1946年版,第134—136页。

  [72] 程波:《中国近代法理学》(1895—1949),商务印书馆2012年版,第18页。

  [73] 杨廷栋:《法律学》,中国图书公司1908年版,分别见第 3、9页,第51—55 页。

  [74] 同上注,第57—59页。

  [75] 同上注,第62—63页。

  [76] 同前注[72],程波书,第19页注释部分。

  [77] 孟森:《新编法学通论》,商务印书馆1910年版。见《孟森政法著译辑刊》(中),中华书局2008年版,第436、437—438 页。

  [78] 潘大道、李庭恺:《法学通论》,右文社1914年版,第114—119页。

  [79] 关于该书的形成和版本情况,参见何勤华等主编:《〈清末民国法律史料丛刊〉辑要》,上海人民出版社2015年版,124页。

  [80] 夏勤、郁嶷编纂:《法学通论——朝阳大学法律科讲义》, 朝阳大学出版部1919年版,第3—4、12—13、87 页。

  [81] 杨广誉:《法学大纲》,北京撷华书局1924年版,第144、147、150—157页。

  [82] 陶希圣:《法律学之基础知识》,新生命书局1929年版,第115、118页。

  [83] 朱采真:《现代法学通论》,世界书局1931年版,第123、127页。

  [84] 李景禧、刘子松:《法学通论》,商务印书馆1935年第2版,第226页;朱祖贻编著:《法学通论》,正中书局1948年版,第56页。

  [85] 欧阳谿:《法学通论》, 上海法学编译社1933年版,见中国方正出版社2004年勘校版之第163—164页;欧阳谿:《法学通论》, 会文堂新记书局1947年版,第245—248页。

  [86] 何任清:《法学通论》,商务印书馆1946年版,第105—106、123页。

  [87] 丘汉平:《东吴大学法学院法理学讲义》,购自书星网之影印本,出版年份不详;丘汉平:《法学通论》,商务印书馆1937年版,第25、95—96页。

  [88] 胡庆育:《法学通论》,太平洋书店1933年版,第16—29、136—139页。

  [89] 张映南:《法学通论》,上海大东书局1933年版,第14—40、217页。

  [90] 王冠英、林振镛:《法学通论》,中国书店1945年版,第85—89页。

  [91] 孙中山:《民权主义第五讲》,《孙文选集》(上),广东人民出版社2006年版,第561页。

  [92] 孙中山:《民权主义第六讲》,《孙文选集》(上),广东人民出版社2006年版,第582页。

  [93] [俄]特拉伊宁等编:《苏联国家法教程》,彭健华译,大东书局1951年版,第147—169页。

  [94] [俄]杰尼索夫:《国家与法的理论的对象和方法》,宗生译,中国人民大学出版社,1955年,第16—17、28—38页;[苏]卡列娃等:《国家和法的理论》(上),李嘉恩译,中国人民大学出版社1956年版,第24—28、34—35、40—46、50—61页,第84页。

  [95] [俄]卡列娃等:《国家和法的理论》(下),李嘉恩译,中国人民大学出版社1956年版,第436—452页。

  [96] 孙国华主编:《法学基础理论》,中国人民大学出版社1982年版,如第70—82、92—116、133—134、153—154页,第185、248页。

  [97] 同上注,第 301—314页。

  [98] 沈宗灵主编:《法理学,附法学基础理论教学大纲》,北京大学出版社1999年版,特别是其中第437—456、605—620页;沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2014年版,特别是其中第60—64、325—334页。

  [99] 纵览以下法理学教材,读者可观察到本文描述的这些技术性特点。参见本书编写组:《法理学》,人民出版社、高等教育出版社2010年版相关章节。

  [100] 董云虎:《论权力概念》,《人权》,2007年第2期,第28-29页。

  [101] 在这方面,李步云教授近年发表的论文的相关论述颇有代表性。在他看来,法的内容总体上表现为权力、权利关系,公法调整权力-权力关系和权力-权利关系,私法调整权利-权利关系。详见李步云:《法哲学的体系和基本范畴论纲》,《现代法学》2019年第1期,第3-17页。

  [102] 这个时期有代表性的研究作品有:郭道晖:《试论权利与权力的对立统一》,《法学研究》1990年第4期,第1-9页;刘作翔:《法治社会中的权力和权利定位》,《法学研究》1996年第4期,第69-79页;沈宗灵:《权利、义务、权力》,《法学研究》1998年第3期,第3-11页;吴玉章:《法律权力的含义和属性》,《中国法学》2020第6期,第282-298页。

  [103] 恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社2012年版,第190页。

  [104] 这句话中涉及的相关学说详见漆多俊:《论权力》,《法学研究》2001年第1期,第24-25页。

  [105] 同上注,第20页。

  [106] 童之伟:《再论法理学的更新》,《法学研究》1999年第2期,第5-15页。

  [107] 恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社2012年版,第187—189页。

  [108] 其中的“力量”,在恩格斯德文原文和在恩格斯生前出版的英文译本中,所用的本来就分别是指称权力的名词Macht和power,分别见:Friedrich

  Engels: Der Ursprung der Familie, des Privateigenthums und des Staats,Im Anschluss an L. H. Morgan’s Forschungen. 2. Auflage. J. H. W. Dietz, Stuttgart 1886, p.135; Frederick Engels, Origin of the Family, Private Property and the State, International Publishers, 1893, p.140.

  [109] 详细论述可参见童之伟:《法权说对各种“权”的基础性定位》,《学术界》2021年第2期,第111-125页。

  [110] 恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社2012年版,第187页。

  [111] 我国《宪法》第5条在否定的意义上提到了“超越宪法和法学的特权”,但这不表明没有合法、正当的公职特权。我国《外交特权与豁免条例》中规定的外交特权和外交豁免,就是正当的公职特权和公职豁免。这部法律形式上是保护外国驻华外交官的外交特权和外交豁免,但因为国际法上实行对等保护,所以它实际上也保护中国外交官在对应国家的外交特权和外交豁免。

  [112] 李忠夏:《宪法上的“国家所有权”:一场美丽的误会》摘要部分,《清华法学》2015年第5期,第64页。

  [113] 1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第3条规定,“没收官僚资本归人民的国家所有”;第28条规定:国营经济为社会主义性质的经济;凡属国有的资源和企业,均为全体人民的公共财产,为国家发展生产、繁荣经济的主要物质基础和整个社会经济的领导力量。1954年《宪法》第5条、第6条规定,实行多种生产资料所有制,其中首先是“国家所有制,即全民所有制”;“国营经济是全民所有制的社会主义经济,是国民经济中的领导力量和国家实现社会主义改造的物质基础”,“矿藏、水流,由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源,都属于全民所有。”

  [114] 其业绩首先是现行宪法中的涉国有经济、国家财产条款,然后是法律,如《民法典》相关规定、《企业国有资产法》,以及其他许多法律中保护国有经济、国家财产的条款。

  [115] 国务院行政法规,如《企业国有资产监督管理暂行条例》《国务院关于机构设置的通知》等;部委规章,如财政部的《行政单位国有资产管理暂行办法》《事业单位国有资产管理暂行办法》等。

  [116]参见程雪阳:《中国宪法上国家所有的规范含义》,《法学研究》2015第4期,第105—126页。

  [117] 漆多俊:《论权力》,《法学研究》2001年第1期,第23页。

  [118] 徐祥民:《自然资源国家所有权之国家所有制说》,《法学研究》2013年第4期,第35页。

  [119] 美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,商务印书馆1941年版,第112-116页。对一国全部法律,当代日本法学界往往采用三元划分:公法;私法;社会法。

  [120] 这需要另行做专题性研究。不过,可以较容易查证且笔者确实查证过的一个事实是:20世纪中叶之前,在日文法学入门型教科书中占突出地位的视“权力”为“权利”之一部分,并以权利义务为主要依托解说法现象的表达范式,在当代日本已经近乎绝迹。

  [121] 本书编写组:《法理学》,人民出版社、高等教育出版社2010年版,第36-37页。

  [122] 同上注,第36页。

  [123] 同上注,第88页。

  [124] 同上注,第 111、117、120、122页。

加入收藏夹】【关闭
 
 

   
 
童之伟:中文法学之“权力”源流...
彭錞:政府信息公开收费:“一件...
何怀宏:历史不应只由胜利者来书...
商希雪:政府数据开放中数据收益...
孟天广 李熠:司法体制改革背景下...
李书磊:“人文精神”的真实含义
刘守英 颜嘉楠:体制秩序与地权结...
 

[getpllist]17[/getpllist]
 

京ICP备06025827号  京公网安备110102006329    电话:010-82271466  EMAIL:hybsl@126.com

版权所有:胡耀邦史料信息网  免责声明 

本网站署名文章仅代表作者个人观点和立场,不代表本站观点和立场。
本网站为公益性网站,如作者对本网站发表其作品有不同意见,请立即和我们联系。