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高圣平:民法典担保物权法编纂:问题与展望
作者:高圣平      时间:2018-05-14   来源:
 

【摘要】 本次民法典编纂,在担保物权的主类型上应增加让与担保,在亚类型上应增加营业质权。就章节体系安排而言,中国民法典在维系目前的结构之下增加让与担保权一章,并将其置于法定担保物权留置权之前;在抵押权章内部的分节亦应相应调整。在担保财产的范围上,应明确规定土地承包经营权、土地经营权、宅基地使用权以及海域使用权可以抵押,同时对权利质权的范围采正面列举与反面排除相结合的立法方法。股权质权、知识产权质权、应收账款质权等质权的设定应改采登记对抗主义,以与动产抵押相统一;同时应构建统一的动产融资登记公示制度,以建立统一的优先受偿次序。在担保物权的特性上,民法典编纂之时亦应做出相应修正,即承认当事人可依约定突破担保物权的从属性;明确代位物并不仅限于金钱,且物上代位所取得的法定质权与原担保物权顺位相同;认可抵押物可自由转让,并承认抵押权的追及效力。就担保物权的实行方式,应在对担保物权人课以强制性清算义务的前提下承认流质契约的效力,同时在公的实行上增设强制管理的方式。

【中文关键词】 担保物权;营业质权;追及性;登记对抗;强制管理

【全文】

目次

一、问题的提出

二、担保物权种类的增设和章节体系的调整

三、担保财产范围的扩充

四、担保物权设定规则的修正

五、担保物权效力规则的修正

六、担保物权实行规则的修正

七、结语

一、问题的提出

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“加强市场法律制度建设,编纂民法典”。这为我国未来民事立法工作指明了方向,[1]也为民法的法典化提供了绝佳的政治环境和坚实的意识形态基础。[2]虽然我国最高立法机关庄严宣告中国特色社会主义法律体系已经形成,[3]但民事立法的阶段性、经验性、局限性、简略性特征决定了我国民法自始无法做到以市民社会为基础、以意思自治为理念的系统构造。[4]如此,在民法典编纂过程中,如何对现行散乱的民事规范进行全面整理,就成了绕不过去的一个话题。

在民法总则立法已经完成的情况下,民法典各分编的起草工作已经启动。在现行民事单行法之中,担保法是最活跃的领域,在现代经济体系中扮演着不可或缺的角色,借由担保法制以创造信用、降低授信风险,乃是现代社会中拓展经济活动的一大手段。[5]我国担保法制的演进在一定程度上证成了法律因经济而动的基本规律。1981年《经济合同法》和1986年《民法通则》仅对担保制度作了基本规定,内容相当简略,与当时的商品经济发展状况相适应。随着社会主义市场经济的发展,起着保障信贷和商品交易的安全基本作用的担保制度愈发重要。[6]为应对日益严重的“三角债”问题,1995年《担保法》对保证、抵押、质押、留置、定金等担保方式作了具体规定,初步形成了中国特色的担保法制。2007年《物权法》在《担保法》的基础上,“增加了可以用作担保的财产的规定,进一步完善担保制度”。[7]由此形成了我国担保制度中物的担保位于物权法、人的担保位于担保法的特有结构。

“将现有单行法作为未来民法典的组成部分,并在其基础上予以编纂”的思路之下,《担保法》在我国民法典中是否独立成编,是为编纂之初所应考虑的。《担保法》实为应景之作,立法者就此并没有多少体系考量,在《物权法》抽离其中物的担保部分之后,《担保法》中人的担保部分应成为合同编的有名合同。这一体系安排似乎成为目前编纂工作中的当然之理。“鉴于我国《担保法》中担保物权的内容已为《物权法》所取代,剩余的关于保证和定金的有效规定完全可以在修订《合同法》时并入‘分则’中的具体合同类型(如增设‘保证合同’、‘定金合同’两章)部分。因此,《担保法》已无独立存在的意义。”[8]立法说明中即反映了这一思想。“民法典将由总则编和各分编组成,目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。”[9]

立法例上,继受《法国民法典》的1994年《魁北克民法典》早已将担保物权独立成编;2006年,极为珍视《法国民法典》这一民族遗产,在修正问题上一直趋于保守的法国,更是增设担保编,改变了三编制的法典体系,成为了古老法典适应新的社会经济秩序的典范。[10]但这一现象并未影响到我国民法典编纂时的分编构造。本文作者主张,无论将民法典规范定性为裁判规范还是行为规范,担保法均应在中国民法典中独立成编。既定的邦联式分则体系早已在一定程度上摧毁了所谓的法典形式理性,债法制度已被肢解为合同编和侵权责任编,如加上学界热议的债权总则编,已经使得我国民法典的立法技术进一步地导向实用主义。在此总体思想之下,各种担保制度统合在一起构成独立的担保编,既便于立法中提取“公因式”,抽象各种担保制度的共通规则,形成担保编的小总则,达到立法简约的目标,又便于担保交易主体集中了解担保规则,便于法官适用法律,避免在法典内部不同编之间来回穿梭去寻找规范基础。不过,我国民法典的分则体系涉及重大的立法政策选择,本文仅就其中担保物权法部分展开分析,无论最终采取哪种立法体例,均不影响本文研究的价值。

二、担保物权种类的增设和章节体系的调整

我国《物权法》担保物权编分一般规定、抵押权(下分一般抵押权和最高额抵押权两节)、质权(下分动产质权和权利质权两节)、留置权等四章,采行意定担保物权与法定担保物权两分的体系,其中意定担保物权依据是否移转标的物的占有再区分为抵押权和质权,法定担保物权仅有留置权一种。依标的物的不同,抵押权有不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权之分;质权有动产质权和权利质权之分。在严格的物权法定主义之下,现存有限的物权类型无法满足经济交易关系的发展,民法典物权编中的物权类型宜丰富多样并相对开放。[11]本文作者建议,在担保物权的主类型上应增加让与担保,在亚类型上应增加营业质权。

(一)增设让与担保

让与担保是指为担保债务的履行,债务人或第三人将担保物的所有权移转予担保权人,债务清偿后,担保物应返还予债务人或第三人;债务不获清偿时,担保权人得就该担保物优先受偿的一种担保形式。[12]经由实践、学说、判例发展起来的让与担保制度,在我国信贷实践中得到了广泛的采用,裁判实践就相关纠纷并未形成相对一致的解释结论,其隐蔽性、与实定法上物权法定原则和禁止流质契约规定的冲突、实行时可能损及债务人的利益等弊端已广受诟病。为使让与担保在金融担保交易实践中发挥正面作用,矫正让与担保制度及其实施效果的偏差,应当在本次民法典编纂之际将其成文化,明定让与担保权的法律构成和公示方法。

就动产让与担保而言,其在功能上与动产抵押均属于非移转占有型的担保物权制度。动产抵押已为《物权法》所明定,并将在民法典中保留,此际,是否还有必要再行规定动产让与担保,是目前动产让与担保成文化的争议核心之所在。从权利构造上来看,动产抵押以限定物权为展开逻辑,即在担保物上设定抵押权,担保物所有权仍属抵押人,而动产让与担保的设立需要移转担保物的所有权。[13]从实现方式上来看,动产抵押权体现为就抵押物与抵押人协议折价,或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿;动产让与担保是由债权人按照事先的约定取得担保物的所有权,无须经过公权力机构的干预,可以节约担保物权实现的成本。由此可见,动产抵押与动产让与担保各有其制度特点,两者不具有互相替代性。[14]在民法典中同时规定两者,增加动产担保的形式,以供当事人参酌具体情形加以选择,有利于促进动产担保交易的达成。[15] “立法者应知当事人才是其利益的最佳判断者,切不可因立法者的一时不放心,而阻断了人们利用财产的一种新的方式的诞生”。[16]

与传统的动产担保物权不同,动产让与担保的设立不以移转占有为要件,这种所有权与占有相分离的状态欠缺公示表征,容易引发与不知情第三人间的利益冲突。因此,公示制度的构建是让与担保成文化的关键所在。[17]在德国民法上,以占有改定作为让与担保的公示方式,这实际上欠缺形式意义的公示价值,[18]几乎等于完全没有公示作用。[19]可见,以占有改定的方法公示让与担保并非值得效仿的方式。动产让与担保与动产抵押是功能类似的制度,在登记已经作为动产抵押权的公示方法的前提之下,动产让与担保的公示方法亦应选择登记。至于登记所产生的暴露当事人经济状况[20]和增加当事人交易成本[21]的问题,可由声明登记制(notice filing)所解决。声明登记制之下,登记的内容较少,采行登记公示不会过分暴露当事人的经济状况,同时可起到公示的作用。在登记系统电子化改造之后,登记成本亦在可控范围,不会增加担保交易的总体成本。

不动产让与担保的增设理由与动产让与担保相同,只不过登记是其生效要件。

(二)增设营业质权

营业质权在我国固有法上由来已久,是最具有本土特色的物权制度,[22]但在新中国法制建设过程中,曾一度被视为封建剥削制度的“残渣”予以废止。改革开放之后,为满足信用授受的需要,补充正规金融之不足,典当制度渐受重视。传统意义上的营业质权“乃一般民众筹措临时应急小额资金之简便方法,为我们源远流长之惯行,有其存在价值。”[23] 1996年《典当行管理暂行办法》、2001年《典当行管理办法》、2005年《典当管理办法》先后就典当交易作了界定,使之成为不同于借贷担保交易的一种新类型交易。

营业质权与动产质权的标的虽均为动产,但在制度构成上有其特殊性:第一,营业质权是典当行与当户之间以当物为基础的法律关系。当户将其财产(权利)作为当物出当给典当行,典当行发放当金,收取综合费用,当户支付当金利息、偿还当金以赎回当物或者弃赎绝当。营业质“因物称信”、“以物质钱”的特点决定了典当交易仅有两方当事人,即典当行和当户,不存在以第三人之物出当的情形。第二,在权利内容上,营业质权不适用于动产质权的一些规定。首先,营业质权人不享有孳息收取权,在当物产生孳息时,营业质权人负返还之责。其次,即使经出质人同意,营业质权人亦不得转质;最后,若当物灭失,营业质权随之消灭,营业质权不具有物上代位性。[24]第三,营业质权的实现无需清算,不受禁止流质契约限制。营业质权的实现条件以绝当为前提,逾期不赎当,也不续当的,为绝当。在绝当时,允许典当行径行取得当物所有权,而无须经过清算程序,不受禁止流质契约规定的桎梏。[25]同时,如若当物价值超过所担保债权额者,典当行不负返还余额之义务;在当物价值不足所担保债权额时,当铺亦不得请求出质人补足差额。[26]第四,营业质权不适用最高额质押权的规定。最高额质押权是为信用的循环使用而设置,而营业质权是为小额资金的临时筹措而存在,两者在立法目的上不相符。[27]任何法律制度都有其独特的价值,不可能为其他制度完全替代,[28]基于以上营业质权的独特价值和中华文化特色,应在民法典动产质权章中对之进行专门规定。

在物权法起草过程中,一直存在规定营业质权的建议,[29]但最终未被《物权法》所采纳,营业质权所产生的对物的“支配”关系游离在物权关系之外。[30]就营业质权的立法模式,有学者主张应在《典当法》中集中规范,[31]但在我国立法任务繁重的情况下,将《典当法》列入全国人大常委会立法规划比较困难。若继续维持现行的立法模式,将营业质权规定在行政规章中,在物权法定原则下又会引起法律适用上的冲突。即使国务院拟制定《典当行管理条例》,但行政法规是否可以创设新类型物权,仍不无疑义。[32]如在我国台湾地区,营业质权原以行政命令所设,实务中即有观点认为营业质权不具有物权法上质权的效力,不具有对世性。[33]为期周延明确,我国台湾地区“民法”物权编修正时,增设了营业质权的专门规定。[34]有鉴于对承认营业质权法律地位的需要,民法典中营业质权应占据一席之地。

(三)担保物权分编的章节体系

就章节体系安排而言,中国民法典物权编担保物权分编在维系目前的结构之下增加让与担保权一章,并将其置于法定担保物权“留置权”章之前,形成五章:一般规定、抵押权、质权、让与担保权、留置权。其中,“一般规定”系担保物权的通则规定,使担保物权立法更具体系性。为立法简约并避免各具体担保物权规则之间的疏漏或矛盾,[35]担保物权编“一般规定”应就担保物权的其他共通规则进行进一步抽象,如流质(抵)契约的效力、物上保证人的求偿权和代位权、物上代位性、担保物权的行使期间等;此外,在担保法不独立成编且物权法编置于合同法编之前的背景下,所有担保方式的共通规则亦应在“一般规定”中予以规定,合同法编“保证合同”“定金合同”采取准用的方法。如担保的适用范围、反担保、非营利法人和特别法人的担保人资格、越权担保的效果归属等。

在抵押权章内部,就分节亦应作相应调整。我国《物权法》抵押权章原分一般抵押权与最高额抵押权两节,其中“一般抵押权”一节中规定了不动产抵押权、不动产权利抵押权、动产抵押权、动产浮动抵押权,使得该节并非“一般抵押权”,条文略显零乱。如不动产抵押权与动产抵押权之间在设定要件时分别采登记生效主义和登记对抗主义,该节中抵押权效力的条款并不能适用于动产抵押权。建议将本章区分为不动产抵押权(含不动产权利抵押权)、动产抵押权(含动产浮动抵押权)、共同抵押权、最高额抵押权四节,其中不动产抵押权是一般(普通)抵押权,后三者均为特殊抵押权。

对于动产担保物权的立法模式,有学者提出应效仿《美国统一商法典》第9编的立法体例,制定统一的动产担保物权法,将所有具有担保功能的动产交易均纳入其中。[36]但这种功能主义立法方法与我国权利类型化理论契合不够,现有立法例表明,在大陆法系国家植入功能主义的担保概念将遇到立法技术和方法论上的障碍。[37]以加拿大魁北克省为例,《魁北克民法典》第六卷“优先权和担保物权”在美国担保交易功能主义立法模式的影响下,采行了一元化的“担保物权(hypothecs)”概念,但仍然保留了大陆法上传统的体系和术语,将动产担保物权区分为移转占有型动产担保物权、非移转占有型动产担保物权、债权上的动产担保物权等亚类型。此外,不同于美国的做法,《魁北克民法典》第6编在使用担保物权以代替其前被广泛使用的大多数担保形态时,并没有将在功能上具有担保性质的所有权保留交易和融资租赁交易包含其中,而是将其置于第5编“债”的部分进行规定。[38]因此,魁北克所信奉的仅是《美国统一商法典》第9编的部分内容,[39]《美国统一商法典》第9编并未给其提供一个可以效仿的立法模式,而仅提供了一种方法,使之能够将各种不规则、不充分的担保手段整合为更加紧凑的动产担保制度体系。[40]

“任何法律都是特定国家或地区社会状况与时代精神的反映和抽象,都以特定国家和地区的法律传统作为前提和基础”。[41]权利类型化理论在我国沿袭已久,动产担保的学说及实践尚依赖于现有的权利类型化理论,在一元化动产担保的理论储备及实践展开尚不充分的情况下,进行立法模式的转变并不现实。同时,法律的修改应当考虑制度成本,欲在短期内实现从多元动产担保物权到一元动产担保物权的制度变革,其所需要耗费的立法成本及社会成本不容忽视。在将“小修小改,尽量不改”确立为民法典编纂的基本原则的前提下,目前对既有的担保物权体系作革命性的调整不太可能。主张制定一元动产担保物权法的学者认为,现行物权法将动产担保物权分为动产抵押权、动产质权、权利质权三类,导致了动产担保物权的结构性缺陷,具体体现在“统一登记公示制度”和“统一优先受偿次序”的结构性缺失,以及动产担保物权在标的物范围、设立、实现、消灭等制度上的结构性重复。[42]但对此结构性缺陷,可以通过建立统一的动产融资登记制度,确立统一的公示、优先顺位予以克服。[43]因此,在一元动产担保物权立法存在障碍,且有中间线路可循的情况下,民法典编纂自无须采功能主义立法方法。

三、担保财产范围的扩充

我国物权法就担保财产的范围,采取了正面列举和反面排除相结合的立法方法。虽然这种方法有重复之嫌,但正面列举有利于为人们的担保行为提供向导;反面排除又有利于克服正面列举无法穷尽所可能带来的遗漏,使更多的财产(权利)的交换价值得以利用。[44]我国民法典编纂应遵循了这一传统,但应将担保财产的范围扩及至所有具有经济价值且具有可让与性的财产(权利)。

(一)土地承包经营权、宅基地使用权

就抵押财产而言,我国物权法的限制较为严格,主要体现在禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权、宅基地使用权等不动产权利设定抵押。其立法理由在于,这两种不动产权利是农民安身立命之本,而当时农村社会保障体系未全面建立,放开抵押权限的条件尚不成熟。[45]随着社会经济的发展,禁止土地承包经营权、宅基地使用权的法政策是否仍具有正当性有待反思。一方面,现今农民就业渠道的多样化弱化了农地的就业保障职能,[46]农民对土地依赖性的减弱使部分农民有了放弃土地基本生活保障的可能。[47]另一方面,在城乡统筹的过程中,我国社会保障体系的建设已取得一定成就,[48]即使农民在土地流转过程中失去土地,也不会丧失基本生活保障。因此,以基本社会保障功能为由否定农地的抵押功能已不足采。在破除城乡二元化体制的过程中,城乡间土地抵押权利的不平等不利于农民获得普惠的金融服务,造成农民贷款难的问题。[49]在农地的社会保障色彩逐渐褪去的今天,农地的财产属性应予置重,农地金融化自是其应有之义。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出要“赋予……承包经营权抵押、担保权能”、“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押”,政策导向至为明显。自党的十八大三中全会以来,新一轮土地制度改革已经启动,相关土地权利的市场化和金融化已为政策文件所许可,[50]全国人大常委会并就试点地区暂停实施相关法律规定作了决定,[51]相关试点取得了良好的效果。[52]为实现赋予农民更多财产权利的改革目标,民法典有必要总结新一轮土地改革的成果,允许土地承包经营权、宅基地使用权抵押。[53]

(二)土地经营权

在农地“三权”分置的改革政策之下,原有的农村土地权利体系中增加了一种新的权利——土地经营权,以达到促进农地流转和担保融资的目标。依据农户是否将土地承包经营权派生出土地经营权,农村土地权利上形成“两权”分离、“三权”分置并存的产权结构:就不流转土地经营权的承包地而言,仍然维系两权分离的结构,即“土地所有权+土地承包经营权”;在“三权”分置之下,土地经营权只是土地承包经营权所派生出来的一种权利,[54]土地承包权只是已经设定了土地经营权的土地承包经营权的便宜称谓和通俗提法。[55]中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《三权分置意见》)明确允许承包农户的土地承包经营权和新型经营主体的土地经营权都可以设定抵押权,如此,抵押财产的范围应扩及至土地经营权。从《三权分置意见》的内容来看,将土地经营权界定为债权的政策导向比较明显。有学者反对将土地经营权定位为债权,主张权利抵押权的标的通常是用益物权,债权性质的土地经营权不能作为抵押财产,而只能作为质押财产。[56]对此,本文作者持反对意见,就权利担保物权的体系定位而言,抵押权和质权的区分以设定担保之后原权利人是否仍然行使着权利(是否构成准占有)为标准,设定担保之后,原权利人仍然行使着自己的权利即为抵押权,否则为质权。[57]土地经营权设定担保之后,土地经营权人仍然行使着自己的权利,如此,土地经营权应属于抵押财产的范畴。为避免疑义,在民法典中应明确规定土地经营权可以抵押。

(三)海域使用权

海域使用权明定于《物权法》和《海域使用管理法》,但其性质仍存争议。有学者认为,海域使用权是一种准物权或特许物权,因为其取得仍需经海洋行政主管部门审批;[58]也有学者认为,海域使用权是别异于准物权或特许物权的一种用益物权。[59]无论海域使用权的性质若何,其应属一种财产(权利),当无疑问。既属财产,则有利用其交换价值以为融资的需要,在物权价值化趋势日益明显的背景下,利用海域使用权的交换价值作为融资担保工具的需要亦日益紧迫。[60]在我国海域使用开发面临着巨大的资金压力的情况下,海域使用权抵押可以加速资金融通,为海域使用权人和银行等金融机构带来巨大的经济利益。[61]《海域使用管理法》虽对海域使用权的抵押问题未置明文,但该法明确规定“海域使用权可以依法转让”,举重以明轻,海域使用权应当可以抵押。《不动产登记暂行条例》及其实施细则就海域使用权的抵押权登记做了具体规定。《物权法》180条第7款虽规定法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押,但登记机构往往以法律虽然没有禁止抵押,但也没有允许抵押为由,而拒不办理抵押登记,从而使海域使用权抵押权无法有效设立。[62]为了防免海域使用权担保上的争议,民法典中应从正面列举海域使用权可以充作抵押财产,并明确其登记机构、登记效力、设立的特殊规则等。

(四)可以出质的权利

就出质权利而言,金融实践的需要是只要具有财产价值、能够变现且未被法律、行政法规明文禁止转让的财产权利,都可以作为出质财产。[63]《物权法》223条第7项虽然规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质,没有采取反面排除的立法方法,一定程度上限制了金融担保创新的发展。立法往往具有滞后性,法律、行政法规并不能及时规定实践中新出现的新类型权利质权。目前,其他法律、行政法规中明确规定可以出质的财产权利包括:人身保险单的现金价值、[64]合伙企业的财产份额。[65]实践中,出租车经营权质押、银行理财产品质押、排污权质押等新类型担保模式被广泛用于中小企业贷款担保,但由于法律、行政法规未对之做出明确规定,司法实践中能否承认其物权效力,法理基础和法律依据是什么,在实践中和理论界均面临较大争议。[66]因此,此一封闭式兜底条款的规定与金融实践发展的需要有所脱节,窒碍了权利质权类型的发展。[67]

随着动产质押的衰落,权利质押在世界范围内日益发达,[68]权利质押的标的亦将随着经济生活的多元化而产生越来越多的新类型担保物权。立法上无法穷尽列举可以出质的财产权利。[69]在比较法上,对权利质押的标的范围多采概括规定的方式,如《德国民法典》第1273条第1款规定:“质权的标的也可以为权利。”《瑞士民法典》第899条第1款规定:“可让与的债权及其他权利可以出质。”我国台湾地区“民法”第900条规定:“称权利质权者,谓以可让与之债权或其他权利为标的物之质权。”保持一个开放的立法模式应当是权利质权制度的基本需求。[70]因此,我国民法典编纂之时应同时采取反面排除法,规定“法律、行政法规规定未禁止转让或出质的其他财产权利”均可充作担保财产。

四、担保物权设定规则的修正

在开放性的立法方法之下,相应担保物权的设定、顺位规则不敷使用。例如,以法律上没有明定的财产设定担保物权之时,登记应为其公示方法,但登记机构如何确定,登记在其中究竟是生效要件还是对抗要件,并不明确,直接影响到开放政策的进一步落实。对此,立法应同时对担保物权的设定规则进行相应修正,以寻求担保物权体系化与促进金融担保创新间的价值平衡。

(一)统一动产担保物权公示的效力

我国物权法就物权变动分别采行债权形式主义和债权意思主义两种立法模式,在担保物权中亦然。就不动产抵押权和动产质权、权利质权采取登记(交付)生效主义,但就动产抵押权采取登记对抗主义。在同一法典中分别采行不同的物权变动模式,造成了担保物权体系的内部冲突,也增加了担保物权规则解释上的困难。例如,公示在动产抵押权中仅起对抗作用,但在动产质权却是生效要件,同属动产融资方法,公示的法律意义却迥然不同。在此,需要区分公示生效主义与公示对抗主义,“公示生效主义产生的是生成力并在此基础上的对抗力;公示对抗主义仅产生对抗力,不产生生成力。”[71]从公示的效力上看,“任何一种权利,只要对其进行了公示,就可以具有对世性、排他性、追及性、优先性之效力。”[72]质言之,无论是采取哪种公示立法模式,公示均是其取得对抗力的前提条件。因此,动产质权需要以占有作为公示方式,并且经公示后能够产生对抗第三人的效力,并不意味着动产质权必须以占有作为质权的生效方式。[73]从我国的法律内容看,不动产担保物权变动采公示生效主义,即不动产担保物权的变动经公示生效,并在此基础上取得对抗力;就动产担保物权而言,则同时存在公示生效主义与公示对抗主义。相较于公示生效主义,公示对抗主义更有利于贯彻当事人的意思自治,[74]具有鼓励交易、简化交易手续、减少交易成本的作用。[75]在现代社会,动产逐渐取代不动产成为社会财富的主要形态,[76]基于动产交易的频繁性和对效率价值的诉求,[77]作为担保法制改革核心的动产担保应统一采公示对抗主义,以消弥公示立法模式下引起的体系冲突,减少金融担保创新中的新类型担保权利设定中的争议。

(二)修改部分权利质权登记公示的效力

就权利作为担保物权客体时,除不动产权利之外,均定位于质权,并依入质财产权利的性质而进行下位阶类型化。传统大陆法上抵押权与质权的区分以是否移转担保物的占有为标准。[78]就发挥担保作用的机理而言,虽然两者就担保物均具优先受偿效力,但质权更是以留置效力满足其担保作用:担保物上设定质权之后,担保人即丧失对担保物的利用权。“由质权人留置标的物,剥夺债务人之占有,造成债务人心里上之痛苦或生活上之不便,以压迫其从速清偿债务。”[79]与此相反,担保物上设定抵押权时,担保人并不丧失对担保物的利用权。以此分析目前我国物权法上权利质权的相关安排,其中体系定位颇值商榷。就第223条第(一)项“汇票、支票、本票”、第(二)项“债券、存款单”、第(三)项“仓单、提单”而言,这些证券债权的凭证的移转占有(记名证券尚需背书),即意味着凭证所表彰的债权由出质人转移于质权人,此类权利作为担保物权的客体时,与动产作为质权的客体无异,适用动产质权的相关规则,亦无疑问。但以同条第(四)至(六)项所称财产权利出质的,情况并非如此。如以股权出质时,质权自出质登记之时设定,移转股权凭证在质权设定上没有意义。出质后,出质人仍然行使着股权,包括共益权(如投票权、选举权等)和自益权(如红利分配请求权等),并不若动产出质人那样丧失对担保物的利用权。即使出质后,出质人转让股权受到限制,但此规则本属担保物权设定后担保物处分限制的共通规则,在抵押权和质权之间并无差异。由此可见,“在设立此类质权时,其原有的留置功能几乎完全丧失。”[80]此时,“其担保的作用反近于抵押权,谓之介于一般质权与抵押权之中间区域,亦无不可”,[81]仍将此类权利担保物权定位于权利质权,过于牵强。

大陆法系诸国将权利质权称为“准质权”,[82]权利质权的设立要件为“移转权利凭证”或“权利证书的交付”,[83]这种观念上的占有即为权利质权人对入质权利的“准占有”。[84] “准占有”的既有规则和学说表明,准占有的构成“以事实上行使其权利为前提”,即依一般交易或社会观念,有使人认识其事实上支配该财产权利的客观事实。[85]但就证券债权质权之外的权利质权而言,并没有准占有的适用空间。以专利质权为例,质权设立后,专利权人(出质人)仍然行使着专利权,只是在其以转让或者许可他人使用时受到限制。知识产权设定担保后,除了当事人另有约定之外,担保人仍然继续行使着权利,并不因设定担保而丧失其使用权,担保权人也不当然取得担保物之使用权。[86] “从功能的角度来看,毋宁说他们近似于抵押权。”[87]

我国在制定《担保法》之时,即在继受大陆法系传统担保物权体系的基础上,大胆引入了具有体系异质性的动产抵押权,[88]由此打破了“动产—质权”、“不动产—抵押权”的传统担保物权二元化格局,形成了依公示方法的担保物权类型化方法,弱化了标的物的类别在担保物权类型化上的意义。在权利作为担保物权的客体时,不同的权利,其行使或控制模式均不相同,无法统一以“准占有”的方式来公示其上的权利负担。即使在以动产作为担保物权客体时,亦依公示方法的不同将动产担保物权区分为动产抵押权与动产质权。因此,将权利质权悉数归入动产质权的做法不无疑问。在维系以公示方法进行界分的体系化方法下,理想的做法是,权利担保物权依登记和准占有的公示方法的区分,分别定位于权利抵押权和权利质权。从以简单高效方式设定担保权、增强确定性和透明度并确立明晰的优先顺位规则的政策目的出发,《联合国动产担保交易立法指南》建议,针对所有类型的动产(包括权利),法律均应区分担保权的设定效力与对抗效力,统一采行登记对抗主义,担保权依当事人的合意而设定,但未经登记不得对抗第三人。[89]在无法就权利担保物权的体系进行重构的前提下,在我国民法典编纂中上述建议即可资借鉴,即应明确权利质权的登记对抗主义,将权利质权纳入统一动产融资登记系统的范畴,以解决新类型担保的设定及顺位规则问题。

(三)建立统一动产融资登记公示系统

我国现行动产担保登记制度高度分散,不同的担保财产分别在不同的登记机关登记,各担保登记制之间又多采行地方登记制和纸质登记制。这一模式与1995年《担保法》立法之时的社会经济背景相关,其时考虑到了担保财产行政管理的需要,将登记事务视为行政管理职能,使之与行政管理事务相衔接。时至今日,这一模式的弊端日益显现:其一,分散登记制下,交易相对人需向各登记机关查询才能了解潜在借款人的整体担保情况,且由于各登记机关的登记规则不统一,各担保权之间的优先顺位尚不确定,增加了担保交易的不确定性。其二,地方登记制下,对同一担保人而言,担保财产不同,不仅登记机关不同,登记管辖也存在重大差异,增加了登记申请人和查询者的登记、查询难度。其三,纸质化的登记系统不仅带来了登记机关的存档成本,而且增加了查询的时间,由于人工介入,也增加了登记人员的失误几率。[90]随着行政体制改革的日益深化,对动产担保登记功能的认识也逐渐清晰。动产担保登记的功能在于为市场主体公示、查询相关财产之上的权利负担提供服务,并不确认动产之上担保权的真实存在,无须借助于所谓行政管理职能。[91]例如办理应收账款质押登记的机关是中国人民银行征信中心,具体负责的是中征(天津)动产融资登记服务有限责任公司,在性质上属于国有企业。由此可见,以担保财产的行政管理需要划分划分动产担保登记系统的做法值得反思。

从比较法上的趋势看,各国际组织所倡导的动产担保登记制度是以声明登记制为基础而构建的电子化登记系统,[92]意在提醒潜在的交易相对人特定的动产之上可能存在权利负担,并确定竞存权利之间的优先顺位。声明登记制的法理基础在于:登记对抗主义之下,担保权的设定取决于担保交易当事人的合意,其证据是当事人之间的担保交易文件;登记并不是担保权设定的生效要件,并不具有证明担保权已经设定的功用。[93]声明登记制中登记的作用在于确定担保权的优先顺位,而非担保权的设定时间,以此促进担保交易的确定性和透明度。因此,不同于所有权登记系统,声明登记制只是记录担保权人由于未予记录的交易或事件而对声明中所述动产享有或可能享有动产担保权,[94]并不要求登记基础交易文件,甚至并不要求提交担保文件以供登记机构核查,需要登记的只是一则记载了必要的基本信息的声明,以提醒查询者注意在声明所述财产之上可能存在担保权。[95]自美国首开声明登记制的先河以来,凭借其能以低成本解决隐蔽担保、促进融资交易开展的制度价值,越来越多的国家承认声明登记制。在声明登记制已经成为现代动产担保登记的国际趋势的情况下,[96]反观我国目前的动产担保登记制度,存在登记机构高度分散的弊病,且多为纸质化登记系统,相关规则的设计并未体现声明登记制的特点,亟待统一。我国民法典编纂之时,应构建统一的基于互联网的电子化动产融资公示系统,登记类型包括动产抵押权、权利质权等,亦应涵盖在功能上起担保作用的各类交易,如所有权保留、融资租赁等。

五、担保物权效力规则的修正

(一)主合同的效力对担保物权的影响

我国《物权法》172条第1款中规定:“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”从解释上看,法律另有规定的情形主要是指最高额抵押权中某一具体主合同的无效,不影响抵押合同的效力。和《担保法》5条第1款不同,《物权法》否定了当事人例外约定的效力,其理由在于:“法律如果允许当事人作出主债权债务合同无效,担保合同仍有效的约定,那么,即使不存在主债权债务,担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平,而且可能导致欺诈和权利的滥用,还可能损害其他债权人的利益。”[97]此前担保合同的从属性之例外仅在国际贸易中的独立担保被承认,[98]但随着实践的发展,现在国内贸易中独立担保的独立性约定亦属有效。[99]担保的从属性仅仅只表明担保从属于主债务,在主合同无效的情形之下,并不能当然否定担保人的担保责任,因为此际,担保人完全可以担保主债务人因主合同被认定无效之后的赔偿责任。由此可见,担保的从属性并非金科玉律,更多是立法政策使然,法律完全可以根据实际生活的需要对担保合同的从属性进行调整。

在物的担保中,也同样存在担保合同独立性的制度需求,例如信贷资产证券化时,进入资产池的抵押权应当不因主合同的无效而受到影响,否则,投资者无法评估信贷资产的价值进而做出理性的投资决策。“抵押权应确保其独立地位,俾所支配之标的物交换价值,得作为金融交易客体之原则。是以抵押权之从属性应予以适当之限制,甚或否定。”[100]从世界趋势看,抵押权的社会作用已从担保债权的实现,转到金钱投资的媒介作用,是为流通抵押权。[101]我国《物权法》置重于担保物权的保全法理,从而忽略其投资价值,已广受诟病。[102]在我国目前的信用现状之下,虽然担保物权的保全功能仍应置重,但制度设计上也应为其充任投资工具留下制度空间。基于此,我国《物权法》172条第1款但书中应增加“当事人另有约定”的情形。

(二)物上代位效力

我国《物权法》174条规定:“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”该条在解释上存在不少疑问,应予明确:

第一,该条中所称之“保险金、赔偿金或者补偿金”,易使人误解为担保财产之代位物仅限于金钱,从全国人大常委会法工委释义书中大抵可以得出这一结论。[103]但是,担保财产的代位物,在赔偿或其他给付义务人未给付之前,担保物权人对该义务人仅有给付请求权,给付物并未特定,金钱、动产、不动产或其他财产权均有可能。[104]为避免疑义,本文作者建议将“保险金、赔偿金或者补偿金”修正为“保险金、赔偿金、补偿金或者其他利益”。同时,将“担保物权人可以就获得的”修正为“担保物权人可以就获得的或者可得的”,涵盖物上代位下义务人已经给付或者未为给付的两种情形。

第二,在发生担保财产毁损、灭失或者被征收等情形后,就担保物权人的物上代位权的性质,学说上有担保物权延续说与法定债权质权说两种观点。持担保物权延续说者认为,“物上代位中的物,仍然是原担保物的转换形态,而不是法定抵押、法定质押”。[105]但从解释上看,物上代位权的性质以法定债权质权说为宜,即在担保物灭失后,担保物权已归于消灭,担保物权人所享有的是对于赔偿金请求权等债权所享有的法定权利质权。[106]若采担保物权延续说,原担保物转化为保险金、赔偿金等金钱后,在该金钱被给付于担保人后,必因与担保人的一般财产混同而丧失特定性,难谓担保物权的存在。[107]担保物权人基于物上代位所享有的质权系嗣后发生,不可避免地会与担保财产之上的其他权利发生竞存。基于担保物权的物上代位性,该质权实为原担保物权的替代,因此该质权的顺位应与原担保物权相同。[108]对此,民法典编纂时应明确规定基于物上代位所产生的权利质权与原担保物权顺位相同,以保障担保物权人的利益。

第三,从担保物权的物上代位性出发,担保财产毁损、灭失或者被征收时,负赔偿、补偿或其他给付义务的给付义务人应向担保物权人给付。因此,在民法典编纂中此条应增加一款:“给付义务人如因故意或重大过失向担保人给付的,对担保物权人不生效力”。质言之,担保物权人如向给付义务人请求给付,给付义务人仍负给付义务。[109]应当注意的是,担保财产毁损时,担保物权人同时有本条规定的物上代位权以及《物权法》193条所规定的增担保请求权,发生请求权竞合,由担保物权人择一行使。

(三)追及效力

对于抵押物转让的规则,我国立法上前后态度存在差异。《担保法》49条对抵押物的转让采通知告知生效说,即抵押人可以不经抵押权人同意转让抵押财产,但抵押人应当通知抵押权人并告知买受人,否则转让行为不生效力。[110]因此,《担保法》就抵押财产的转让,采取了限制的态度,否认抵押权的物上追及效力,改之以转让价金上的代位主义。形成转折的是,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第67、68条则在一定程度上承认了抵押权的物上追及力,取消了对抵押物转让的限制。《物权法》在《担保法》的基础上,对抵押财产的转让作了更为严格的限制。《物权法》191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”也就是说,转让抵押财产,必须消除该财产上的抵押权负担。既然受让人取得的是没有物上负担的财产,也就不再有物上追及的问题。对此,法工委释义书给出的解释是,在《担保法》49条下,抵押物的转让不以抵押权人的意旨为转移,对抵押权人利益的保护不周,要求抵押物转让须经抵押权人事先同意可以保护抵押权人和受让人的利益,以免抵押人利用制度漏洞获得不正当利益,节省经济运行的成本。[111]

这一否认抵押权的追及效力,代之以价金代位主义的做法,从法律的适用效果上来看,影响了交易实践的展开,在牺牲了抵押人利益的同时并没有实现充分保护抵押权人利益的目的。就交易实践而言,在价金代位主义之下,按揭房屋的买卖,先由买受人支付部分款项,以供出卖人提前清偿按揭贷款,以涂销房屋之上的抵押权登记,达到抵押财产的转让条件,再由买受人与专业银行签订抵押贷款合同,重新办理抵押权登记。[112]这一做法增加了交易成本,损及交易的效率。就抵押人利益而言,抵押权是否实现具有或然性,法律上本应存在抵押人就抵押物另行处分的空间,且要求抵押人提前清偿价款损害了其期限利益。[113]就抵押权人而言,价金代位主义亦对其产生了损害;其一,抵押权人仅就抵押财产的价金主张权利,在该价金与抵押人的其他资金相混合时,难以主张某部分资金之上的优先受偿权;[114]在抵押人违背诚信的情况之下,抵押权人更是无从控制抵押财产的转让价金,危及其债权的实现,难以达到抵押权的设立目的。其二,在价金代位主义之下,存在抵押人与受让人互相串通低价转让抵押物的道德风险问题,[115]如此则抵押权人未必能受充分清偿。其三,在物价上涨时,若抵押物以市场价格转让于第三人之时,所得价金可能不足以清偿担保债权,而提前出售抵押物亦会有损抵押权人利益。[116]因此,《物权法》191条的规定不仅不利于财产流通,同时对抵押人及抵押权人的利益保护亦未实现妥当的价值平衡。

学说上,所有人不因他物权之设定而丧失所有权,仍然就所有物享有法律上的处分权能,因此,抵押人不因抵押权之设定而丧失抵押物的处分权。[117]若以牺牲物权变动的制度结构和经验逻辑的方式来维护抵押物转让的交易安全,有悖于《物权法》规定抵押担保制度的基本目的。[118] “抵押权本质上是‘对物’的权利,而非‘对人’的权利”,[119]抵押权的追及效力是其物权本性的体现,无论抵押物辗转落入何人之手,抵押权人均可追及至抵押物所在并行使抵押权。[120]基于此,建议从维系物权的整体效力的角度,赋予抵押权以追及效力。首先,在不动产抵押场合,登记是不动产抵押权的生效要件,且登记簿采物的编成主义,以不动产登记单元为基础而展开。抵押财产的自由流转,仅在登记簿上记载其受让人,抵押权仍在抵押财产上存在,抵押权人在抵押权可得实现之时,仍可实现其抵押权,体现抵押权仅就抵押财产的变价款优先受偿的物权属性,而不管抵押财产登记的名义所有权人是谁。如此,前述按揭房屋的交易即可顺畅展开,无须先清偿再贷款这种复杂的程序,无须提前清偿,维护债务人的期限利益。同时,抵押登记对抵押财产的买受人具有合理警示作用,受让人对登记簿上是否存在抵押登记具有注意义务。[121]若抵押财产的受让人通过登记簿已经知道其所受让的财产已有抵押权的负担,其自可评估该财产的价值并作出判断,受让人自可在受让之后通过清偿抵押权所担保之债务而涂销抵押权登记。与此相对,若受让人未尽此注意义务,则应自行承担因抵押权的实现而丧失抵押物的不利后果。[122]如此设计,抵押人的利益也得到了较好的维护。其次,在抵押财产转让之时,不管抵押权人是否同意,均承认抵押权的追及效力,保护抵押权人的利益。同时承认价金物上代位,允许原抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。在承认抵押权的追及效力的前提之下,满足受让人在特定情形下取得清洁的所有权的需求。

六、担保物权实行规则的修正

我国物权法就担保物权置重于公的实行,就私的实行仅有协议实行一种,且该协议仅限于担保物权可得实行之后达成方为有效。如此,担保物权的实行成本居高不下。学界一直呼吁承认和允许担保物权的私的实行(自力救济)方法,[123]在兼顾当事人权利及公共利益的范围内,追求明确、简易及效率化,才能最大限度地实现担保物的价值。[124]

(一)相对承认流质契约的效力

《物权法》186、211条对流质(抵)契约[125]的禁止在一定程度上已成了交易实践发展的障碍,如存在损及让与担保合法性的问题。本文作者认为,在流质契约的程序效率价值更为凸显的当下,禁止流质契约的理由并不足取:首先,在市场交易中,当事人被假定为自身利益的最佳判断者,有权依自由意志订立契约,只有在关涉国家利益和社会公共利益时才得对意思自治予以限制。[126]随着工商业的变迁,昔日债权人可以借用流质契约对债务人进行暴利盘剥的社会环境已不存在,国家不应强制干预经济生活。债务人身为理性经济人,是否订立流质契约均是基于对自身利益的判断而做出,在只涉及双方当事人利益的情况下,法律应当充分尊重意思自治原则,而不宜直接认定为无效。其次,流质契约与折价协议虽同为担保物权私的实行方法的约定,但折价是一种事后的协商,会给交易增加新的成本,[127]因此,事先约定担保物权实行方法的流质契约有其独立存在的价值。再次,虽然担保物权是以担保物的交换价值为基础而设定的他物权,但“价值权性”是由担保物权的权能、功能发展出来的概念,不必将之作为担保物权立法的指针。[128]对于价值权的解释,应着重于使担保债权优先获得清偿的效用。[129]流质契约是否与价值权属性相合,与流质契约是否有效无关,除了纯粹是概念上自我设限之外,也无法说明和证成为何担保物权可实现之后可约定担保物权人取得担保物的所有权。[130]最后,国有资产流失不是流质契约的必然后果,保护国有资产也不是禁止流质契约的应有之义。流质约款并不必然伴随国有资产的转移,即使国有资产经营管理者旨在通过流质条款规避国有资产的监管,也完全可以通过《民法总则》、《合同法》上“恶意串通,损害他人合法利益”或者“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效之规定加以防范,而不必宣布一切流质契约均为无效。[131]

以流质契约实行担保物权,可以有效避免公的实行方法手续繁杂、程序冗长的困扰,在一定程度上充分实现了担保物的价值,防免拍卖担保物往往低于市价的弊端,有利于促进担保交易的展开。[132]但以流质契约实行担保物权之时,担保物权人直接取得担保物的所有权,如担保物的价值超过其担保债权额,担保物权人即受有不当利益;与此同时,担保人的其他债权人亦有可能因流质契约而遭受不利益的后果。由此,我国民法典编纂之时尚不能完全承认流质契约的效力,在绝对禁止和绝对放开之间应有中间道路可循。我国台湾地区的立法例即可参照,即在对担保权人课以强制性的清算义务的前提下承认流质契约的效力。[133]所谓担保物权人(即流质契约债权人)的“清算义务”,即担保物权人就担保物价值超过担保债权的部分(清算金)应返还担保人。[134]在承认流质契约作为私的实行方法的前提之下,归属清算自为其应有之义,在比较法上,归属清算型实行方法可以进一步区分为当然归属清算型和请求归属清算型,前者系担保物权人当然地、确定地取得标的物的所有权,无须先为一定的意思表示,而后者须担保物权人请求以标的物充当清偿后,该标的物才确定地归属于担保物权人。[135]从公平保护担保物权人与担保人利益的角度考虑,在流质契约实现时应采请求归属型清算方法。

在基于契约自由承认流抵契约的效力的同时,因其在性质上为债的关系,也仅在当事人之间发生债权效力。[136]流抵契约以移转担保物的所有权实现担保物权的目的,仅依担保物权的登记尚无法达致,当事人间关于流抵契约的约定构成担保物权的内容,必以担保物权的登记为前提。[137]经由流抵契约之登记,可使潜在的交易相对人事先了解流抵事项,以贯彻物权公示效用,维护交易安全。[138]流抵契约之登记不同于抵押权的设定登记,仅有抵押权的设定登记不足以涵盖流抵契约的登记,但在统一登记的径路之下,同一担保物上抵押权的登记和流抵契约的登记记载于同一登记簿,仅在抵押权登记页上注记或附记流抵契约即可。至于流抵契约登记的效力,我国法上就不动产抵押权采行登记生效模式,但如此即与基于契约自由承认流抵契约在当事人之间发生效力的法政策有违。我国台湾地区就此采取“未经登记,不得对抗第三人”的立法态度,据此,流抵契约有效性的基础,不仅依凭契约自由原则,而且囿于登记效力的现况及公益之兼顾,而必须以抵押权的设定为前提,换言之,应同等看待当事人约定的自主意思及抵押权规定所生之强行法秩序,且互为补充解释的依据。[139]至于动产质权的设定不以登记为生效要件,其中流质契约也无须登记。在质权可得实现之时,质物虽由质权人占有,但质物所有权并不当然由质权人取得,[140]尚须质权人向出质人请求,并可依简易交付为质物所有权的移转。出质人在质权人未履行清算义务之前,可行使同时履行抗辩权,拒绝同意移转质物的所有权。[141]流质契约的其余效力与流抵契约相同,部分不以登记为公示方法的权利质权,亦应作同一解释。

(二)增设强制管理实行形式

就担保物权公的实行方法,我国目前采取拍卖、变卖这两种方式,建议增加“强制管理”方式。强制管理,即通过委托他人管理担保财产,并以其所得收益使债权得以优先受偿。[142]在法史上,强制管理起源于19世纪末的德国,当时其农庄经济较为发达,为避免抵押权的实现妨碍农庄的持续经营,德国法即采取强制管理这一实现方式。[143]我国执行实践中,强制管理方式亦有采用。在我国目前渐进式农地改革思路之下,土地承包经营权抵押不能使抵押人丧失土地承包经营权,在土地承包经营权抵押权实现时,如当事人不能就抵押权实现达成协议,不宜采取拍卖、变卖等方式处置涉案土地承包经营权,农地金融的地方实践探索了强制管理这种实行方式。如在重庆地区,农地抵押权实现时首先在村集体组织内处置土地承包经营权,如不能处置,则由农村资产经营管理公司对土地承包经营权进行转包、出租等债权性质的流转;而吉林土地收益保证贷款模式中,则是由物权融资公司将涉案土地承包经营权转包,并以转包收益抵偿代偿债务。[144]就宅基地使用权抵押而言,在目前保障农户基本住房权利的政策目标下,以强制管理的方式处置抵押的宅基地使用权即可兼顾抵押权人与抵押人之间的双方利益。除农地之外,担保实践中以股权、知识产权、特许经营权等无形财产权利作为担保标的的交易广泛存在,对于这些权利,强制管理可以通过实施许可的方式充分实现其经济价值,同时更灵活地寻求担保人与担保权人间的利益平衡。[145]

与拍卖、变卖的担保实行方式相比,强制管理的特点在于着眼于担保财产的使用价值,以担保财产的收益为执行对象,可以避免债务人丧失担保财产的所有权。[146]一旦担保财产的收益清偿完债务,担保财产即恢复至担保人直接所有。[147]在强制管理模式中,担保物权难以迅速实现,除了就债权数额增加相应期限利益之外,担保权人的利益较受限制。在比较法上,强制管理多应用于债权数额较少而不动产(权利)价值巨大的情形,但法律上对强制管理实现方式加以明确规定,执行法院可以根据具体情形进行选择。[148]有学者认为,因强制管理存在执行周期长、效率低的缺点,故只能在经其他措施执行没有效用时,才可以对债务人财产实施强制管理。[149]本文作者对此不敢苟同,作为担保物权的实现方式,强制管理可以更灵活的途径实现特定政策目标或发挥标的物的经济价值,有其独立存在的价值,而不仅是强制拍卖的补充适用措施。我国民事执行法上采取执行措施法定主义,亦即担保财产的变价方式应由法律加以明确规定。由于缺乏现行法的明确规定,[150]强制管理的合法性尚有疑问,其在实践中的推广亦受阻碍。因此,在民法典担保物权法编纂时,应明确将强制管理增设为担保物权的实行方式。

七、结语

法律乃社会发展的产物,立法自非无中生有的运动,而是从过去创造现在的成果,法律之修订尤然。[151]按照目前的立法指导思想,中国民法典的编纂实际上是在对各民事单行法进行修订的基础上再进行进一步的统合。是以,在维系既有的法体系、注意法律的安定性、延续性的基础上,根据社会经济发展的新情况、新问题注入源源不断的法律生命力,以使中国民法典能够与时俱进。但中国民法典的编纂仍千秋大业,非能一蹴而就,亦难毕其功于一役,分阶段再接再厉,总有贯通任督二脉的未来。[152]

担保物权的体系构造是民法典编纂中的重要一环,如何在既有的体系框架下,植入现代化的元素,无疑是我们所要着力考量的。在两大法系日益融合的今天,既维系具有体系价值的大陆法传统,又植入普通法系灵活多变的市场化制度,是摆在我们面前的重大课题。我国实定法上的担保物权法制缺失之处不在少数,已经远远不能适应现代信息社会对金融担保创新的需求,只有在满足物权法定主义的类型强制的前提下,赋予当事人更多的意思形成自由,使我国担保物权法制呈现出一种开放的态势,才能充分发挥担保物权法制在我国市场经济发展中的应有作用。

【注释】 本文是中国人民大学科学研究基金(中央高校基本科研业务费专项资金资助)研究品牌计划基础研究项目“中国民法典担保法立法研究”(17XNI001)的阶段性研究成果。

本文作者滥竽中国法学会民法典物权法编课题组成员,具体参与担保物权编的修订工作。感谢召集人崔建远、尹田、陈小君、王轶等诸位教授的提携;感谢刘保玉、孙鹏两位教授及课题组其他成员的评论。

[1] 参见王利明:“民法典的时代特征和编纂步骤”,《清华法学》2014年第6期,第6页。

[2] 参见朱广新:“超越经验主义立法:编纂民法典”,《中外法学》2014年第6期,第1423页。

[3] 2011年3月10日,全国人大常委会委员长吴邦国在一年一度的全国人民代表大会常务委员会工作报告中宣布,截止2010年底,一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要,由多层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。

[4] 参见前注[1],王利明文,第15页;前注[2],朱广新文,第1424页。

[5] 参见王文宇:“建构资讯时代之担保权法制”,《月旦法学杂志》(台湾地区)2003年4月总第95期,第60页。

[6] 参见顾昂然:“关于《中华人民共和国担保法(草案)》的说明——1995年2月21日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上”,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1995年第5期,第17页。

[7] 王兆国:“关于《中华人民共和国物权法(草案)》的说明——2007年3月8日在第十届全国人民代表大会第五次会议上”,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2007年第3期,第314页。

[8] 李中原:“当代中国法治化进程中的民法典编纂反思——历史使命、现实定位与路径选择”,《法学》2016年第2期,第11页。

[9] 李建国:“关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上”,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2017年第2期,第208页。

[10] 参见魏磊杰:“新千年前后民法典重构的基本特点与最新趋势”,载何勤华主编:《外国法制史研究》(第19卷),法律出版社2017年版,第280、297~298页。

[11] 参见崔建远:“民法分则物权编立法研究”,《中国法学》2017年第2期,第50页。

[12] 参见王利明:《物权法研究》(第四版),中国人民大学出版社2016年版,第1267页;王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,第20页;郭明瑞:《担保法》,法律出版社2000年版,第254页;黄宗乐:“现代物权法之原理及发展——以台湾法为例”,《辅仁法学》(台湾地区)1996年6月第15期,第181页。

[13] 参见曾大鹏:“商事担保立法理念的重塑”,《法学》2013年第3期,第16页。

[14] 同上,第16页。

[15] 参见高圣平:“动产让与担保的立法论”,《中外法学》2017年第5期,第1200页。

[16] 申卫星:“我国物权立法中论争焦点问题探讨”,《法学杂志》2006年第4期,第42页。

[17] 参见张英:“关于让与担保登记制度的法律思考”,《法制与社会发展》1999年第6期,第82页;石水根、曹亚峰、胡志清:“关于让与担保在我国物权法中地位的思考”,《法律适用》2006年第9期,第66页。

[18] 参见〔日〕我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第100页。

[19] 参见〔日〕柚木馨、高木多喜男:《担保物权法》(第三版),有斐阁1994年版,第591页。

[20] 参见前注[12],王闯书,第249页;向逢春:“动产让与担保公示问题研究”,《求索》2013年第5期,第167页。

[21] 参见向逢春:《让与担保制度研究》,法律出版社2014年版,第72页。

[22] 参见郑玉波:《民法物权》,黄宗乐修订,(台湾地区)三民书局股份有限公司2008年版,第356页;杨与龄:《民法物权》,(台湾地区)五南图书出版公司1981年版,第213页。

[23] 谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社2011年版,第1008页。

[24] 同上,第1009页。

[25] 虽然现在流质契约解禁之声日增,但在流质契约的相对解禁下,质权人仍负强制性的清算义务,担保物价值超过担保债权部分,应返还担保人;不足清偿担保债权者,仍得请求债务人清偿。

[26] 参见曾品杰:“台湾的非典型担保物权”,《月旦法学杂志》(台湾地区)2015年6月第241期,第30页。

[27] 参见前注[23],谢在全书,第1009页。

[28] 参见前注[11],崔建远文,第53页。

[29] 参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由•物权编》,法律出版社2004年版,第631~635页;王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由》,法律出版社2005年版,第484~494页。

[30] 参见邹海林、常敏:“论我国物权法上的担保物权制度”,《清华法学》2007年第4期,第46页。

[31] 参见曾大鹏:“典当制度的完善:营业质权与营业抵押权的引入”,载曾大鹏:《商事物权与商事债权制度研究》,中国法制出版社2012年版,第83页。

[32] 参与物权立法的专家认为,物权法定主义的“法”仅指全国人大及其常委会通过的法律。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》(第二版),北京大学出版社2017年版,第6~7页。王利明教授认为,在获得全国人大授权的情况下,行政法规可以创设新的物权类型,参见王利明:“论物权法定原则”,载王利明:《民商法研究》(第7辑),法律出版社2014年版,第213页;崔建远教授认为适当扩大物权法定主义的“法”的范围,将行政法规包含其中,具有现实意义,参见崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》,清华大学出版社2011年版,第26~27页;刘保玉教授认为宜许可行政法规、司法解释对新类型物权作出规定,参见刘保玉:《物权法学》,中国法制出版社2007年版,第63页。

[33] 参见我国台湾地区“高等法院”“高雄分院”1999年度上易字第135号判决。参见郑冠宇:《民法物权》,(台湾地区)新学林出版社股份有限公司2014年版,第635页。

[34] 参见我国台湾地区“民法”第899条之2。

[35] 参见陈荣隆:“新民法担保物权修正草案总览”,《月旦法学杂志》(台湾地区)2007年2月第141期,第210页。

[36] 参见董学立:“我国意定动产担保物权法的一元化”,《法学研究》2014年第6期,第99~115页。

[37] 就美国法上功能主义下一元化担保权概念的分析,参见高圣平:《动产担保交易制度比较研究》,中国人民大学出版社2008年版,第162页以下。

[38] 例如,所有权保留合同中,动产的出卖人届期只能选择取回财产或向买受人提起给付剩余价款之诉(《魁北克民法典》第1745~1749条),但被用作担保贷款偿还的附买回权的买卖被视为创设了担保物权(魁北克民法典》第1756条第1款)。法典还认为实物租赁与融资租赁是与担保交易完全不同的交易制度(《魁北克民法典》第1851~1881条、第1842~1852条)。魁北克法院显然没有理由认为租赁会像美国模式那样被认定为担保交易。

[39] See Jacob S.Ziegel, Canadian Perspectives on How Far is Article 9 Exportable,(1996)27 Can. Bus.L.J.228.

[40] See Ronald C.C.Cuming, Article 9 North of 49: The Canadian PPS Acts and the Quebec Civil Code,(1996)29 Loy.L.A.L.Rev.974.

[41] 王轶:《民法原理与民法学方法》,法律出版社2009年版,第125页。

[42] 参见前注[36],董学立文,第104~107页。

[43] 关于统一动产融资登记公示制度的构建,参见高圣平:“统一动产融资登记公示制度的建构”,《环球法律评论》2017年第6期,第66~83页。

[44] 参见高圣平、张尧:“中国担保物权制度的发展与非典型担保的命运”,《中国人民大学学报》2010年第5期,第94页。

[45] 参见前注[7],王兆国文,第313页。

[46] 参见姜长云:“农村土地与农民的社会保障”,《经济社会体制比较》2002年第1期,第51页。

[47] 参见王克强:“农村土地基本生活保障向社会保险过渡存在的困难——兼论农民对土地决策基础从生存伦理向经济理性的转移”,《社会科学战线》2005年第2期,第78页。

[48] 到2012年底,基本实现医疗保险全民覆盖,总体实现城乡低保应保尽保,城乡居民社会养老保险人数达4.84亿人(不计职工养老保险人数)。参见尹蔚民:“建立更加公平可持续的社会保障制度”,载本书编写组:《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》,人民出版社2013年版,第294~295页。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》亦明确指出:“建立更加公平可持续的社会保障制度……整合城乡居民基本养老保险制度、基本医疗保险制度。推进城乡最低生活保障制度统筹发展。”

[49] 参见国务院发展研究中心农村部课题组:“从城乡二元到城乡一体——我国城乡二元体制的突出矛盾与未来走向”,《管理世界》2014年第9期,第6页。

[50] 中共中央、国务院于2014年1月19日印发《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》,其中明确指出:“在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权,允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”,“在保障农户宅基地用益物权前提下,选择若干试点,慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”,“有关部门要抓紧研究提出规范的实施办法,建立配套的抵押资产处置机制,推动修订相关法律法规”。《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(国发〔2015〕45号)提出:“认真总结试点经验,及时提出制定修改相关法律法规、政策的建议,加快推动修改完善相关法律法规。”

[51] 《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》(2015年12月27日)指出:“授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)行政区域,暂时调整实施《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定;在天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定。”

[52] 参见安海燕:《农村土地承包经营权抵押贷款试点效果研究》,中国财政经济出版社2017年版,第204页。

[53] 参见王利明:《我国民法典重大疑难问题之研究》,法律出版社2016年版,第395页。

[54] 参见韩长赋:“土地‘三权分置’是中国农村改革的又一次重大创新”,载《光明日报》2016年1月26日,第8版。

[55] 参见高圣平:“农地三权分置视野下土地承包权的重构”,《法学家》2017年第5期,第3页。

[56] 参见陶钟太朗、杨环:“论‘三权分置’的制度实现:权属定位及路径依赖”,《南京农业大学学报(社会科学版)》2017年第3期,第90页;张占斌、郑洪广:“‘三权分置’背景下‘三权’的权利属性及权能构造问题研究”,《西南大学学报(社会科学版)》2017年第1期,第33页;宋志红:“‘三权分置’关键是土地经营权定性”,《中国合作经济》2016年第10期,第12页。

[57] 参见高圣平、严之:“海域使用权抵押权的体系定位与制度完善”,《当代法学》2009年第4期,第49页。

[58] 《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》对此作出了明确规定。

[59] 参见崔建远:“海域使用权制度及其反思”,《政法论坛》2004年第6期,第57~58页;刘保玉、吴安青:“民法典物权编的结构安排与内容设计”,《甘肃政法学院学报》2017年第6期,第10页。

[60] 参见前注[57],高圣平、严之文,第48页。

[61] 参见胡家强、刘洋:“海域使用权抵押担保法律问题探析”,《中国海洋大学学报(社会科学版)》2013年第3期,第24页。

[62] 参见程啸:《担保物权研究》,中国人民大学出版社2017年版,第198页。

[63] 参见刘保玉:“完善我国质权制度的建议”,《现代法学》2017年第6期,第53页。

[64] 《保险法》第34条第2款规定:“按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单,未经被保险人书面同意,不得转让或者质押。”按照反面解释,经被保险人书面同意,人寿保险单的现金价值可以质押。

[65] 《合伙企业法》第25条规定:“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。”

[66] 参见最高院民二庭新类型担保调研小组:“关于新类型担保的调研——现象•问题•思考”,载《商事审判指导》(2012年第4辑•总第32辑),人民法院出版社2013年版,第100~105页。

[67] 参见前注[63],刘保玉文,第53页。

[68] 参见前注[53],王利明书,第377页。

[69] 参见朱岩:“物权法草案中‘权利质权’规定内容评析”,《中外法学》2006年第2期,第251页。

[70] 同上,第251页。

[71] 前注[36],董学立文,第108页。

[72] 刘德良:“网络时代物权法的几个基本问题”,《河北法学》2007年第9期,第15页。

[73] 参见前注[36],董学立文,第108页。

[74] 参见郭明瑞:“物权登记应采对抗效力的几点理由”,《法学杂志》2005年第4期,第13页。

[75] 参见王利明:“关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式”,《法学》2005年第8期,第5页。

[76] See Grant Gilmore, Security Interests in Personal Property, Little, Brown and Company,1965, p.25.

[77] 参见前注[72],刘德良文,第16页。

[78] 参见前注[23],谢在全书,第615页;〔日〕我妻荣:《新订担保物权法》,申政武、封涛、郑芙蓉译,中国法制出版社2008年版,第13页;前注[12],王利明书,第1107页;梁慧星、陈华彬:《物权法》(第三版),法律出版社2010年版,第296页。

[79] 前注[23],谢在全书,第946页。

[80] 前注[78],〔日〕我妻荣书,第104页。

[81] 史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第288页。

[82] 前注[22],郑玉波书,第384页;前注[23],谢在全书,第1011页;姚瑞光:《民法物权论》,中国政法大学出版社2011年版,第206~207页。

[83] 孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2014年版,第314页。

[84] 因为以事实管领力为内容的占有,只能在有体物上成立,权利之上至多只有所谓“准占有”。前注[23],谢在全书,第1135页;蓝蓝、吕凯:“我国权利质权体系的反思与重构”,《天津大学学报(社会科学版)》2010年第3期,第273页。

[85] 参见前注[23],谢在全书,第1242页。

[86] 同上,第1037页。

[87] 前注[78],〔日〕我妻荣书,第193页。

[88] 参见江平:“制定民法典的几点宏观思考”,载江平:《江平文集》,中国法制出版社2000年版,第364页;前注[37],高圣平书,第6页。

[89] See United Nations Commission On International Trade Law, UNCITRAL Legistrative Guide On Secured Transactions, United Nations,2010, p.24.

[90] 参见前注[43],高圣平文,第72页。

[91] 同上,第72页。

[92] 《动产担保交易立法指南》建议,所有的动产担保权应集中在统一的电子化登记系统中进行登记,并提供全天候不间断的登记、查询服务。参见前注[89],United Nations Commission on International Trade Law书,第144页。《欧洲示范民法典草案》起草组也认为,应当建立统一的、电子化的登记系统,一体化登记动产担保权。

[93] 参见前注[43],高圣平文,第78页。

[94] 参见前注[89],United Nations Commission on International Trade Law书,第151~152页。

[95] 参见前注[43],高圣平文,第78页。

[96] 参见前注[89],United Nations Commission on International Trade Law书,第152页。

[97] 前注[32],全国人大常委会法制工作委员会民法室书,第346页。

[98] 参见王闯:“冲突与创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开”,载最高人民法院民事审判第二庭:《民商事审判指导》(总第12辑),人民法院出版社2008年版,第71页。

[99] 参见《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第23条。

[100] 前注[23],谢在全书,第633页。

[101] 参见陈华彬:“从保全抵押权到流通抵押权——基于对德国不动产担保权发展轨迹的研究”,《法治研究》2012年第9期,第73页。

[102] 参见许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第452~454页。

[103] 法工委释义书中将担保财产明列为:担保财产因第三人的侵权行为或者其他原因毁损、灭失时,担保人所获的保险赔偿金;担保人对担保财产有保险的,因保险事故发生而致使担保财产毁损、灭失时,担保人可以请求保险人支付的保险金;担保财产被国家征收时,担保人从国家得到的补偿金。参见前注[32],全国人大常委会法制工作委员会民法室书,第352页。

[104] 例如担保财产因添附而发生物上代位的情形时,代位物即有可能为附合物、混合物或加工物,而非金钱。参见前注[62],程啸书,第32页。

[105] 前注[12],王利明书,第1137页。

[106] 参见前注[81],史尚宽书,第314~315页。

[107] 参见孙鹏、王勤劳、范雪飞:《担保物权法原理》,中国人民大学出版社2009年版,第50页。

[108] 参见前注[23],谢在全书,第690页。

[109] 参见前注[62],程啸书,第40~41页。

[110] 参见王利明:“抵押财产转让的法律规制”,《法学》2014年第1期,第108页。

[111] 参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第481~482页。

[112] 参见葛俊生:“浅谈存量房屋买卖中的转按揭制度”,《中外企业家》2009年第10期,第168页。

[113] 参见孙宪忠、徐蓓:“《物权法》第191条的缺陷分析和修正方案”,《清华法学》2017年第2期,第87~88页。

[114] 参见实际上,抵押权人对价金主张物上代位时,由于价金的非特定性和易与抵押人一般财产混同的性质,其实质上是对价金请求权的物上代位。参见前注[107],孙鹏、王勤劳、范雪飞书,第183页。

[115] 参见王洪亮:“不动产抵押物转让规则新解”,《财经法学》2015年第2期,第58页。

[116] 参见梁上上、贝金欣:“抵押物转让中的利益衡量与制度设计”,《法学研究》2005年第4期,第24页。

[117] 参见前注[23],谢在全书,第700页。

[118] 参见邹海林:“论抵押权的追及效力及其缓和——兼论《物权法》第191条的制度逻辑和修正”,《法学家》2018年第1期,第138页。

[119] “新疆三山娱乐有限公司等与中国农业银行新疆维吾尔自治区分行营业部等金融借款合同纠纷案”,最高人民法院(2012)民二终字第113号民事判决书。

[120] 参见前注[11],崔建远文,第58页。

[121] 参见前注[113],孙宪忠、徐蓓文,第86页。

[122] 同上注。

[123] 参见高圣平:“担保物权实行途径之研究”,《法学》2008年第2期,第46~48页。

[124] 参见谢在全:“民法担保物权之新风貌”,《法学丛刊》(台湾地区)2006年第4期,第12页。

[125] 为使行文简约,除特别指出外,本文所指流质契约包含流抵契约。

[126] 参见王轶:“论民法诸项基本原则及其关系”,《杭州师范大学学报(社会科学版)》2013年第3期,第94页。

[127] 参见王明锁:“禁止流质约款之合理性反思”,《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第1期,第128页。

[128] 参见前注[23],谢在全书,第619~621页。

[129] 参见黄健彰:“流担保契约应否禁止”,《台湾法学杂志》(台湾地区)2006年6月总第83期,第41页。

[130] 参见谢哲胜:“流质(押)契约自由与限制”,《台湾法学杂志》(台湾地区)2005年8月总第73期,第78页。

[131] 参见前注[107],孙鹏、王勤劳、范雪飞书,第64页。

[132] 从理论上讲,以拍卖方式处分担保物有利于充分实现其价值,但实务中,拍卖的价格往往低于市价。如此看来,拍卖对于担保交易当事人而言并非最好的方式。参见吴光明:《新物权法论》,(台湾地区)三民书局股份有限公司2009年版,第636页。

[133] 参见我国台湾地区“民法”第873条之1、第893条。法国2006年担保法改革在一定程度上缓和了禁止流质契约的法律原则,规定在担保物权设定之时当事人可以约定债务未获清偿时,可由担保权人取得担保物的所有权,但若担保物价值超出债务额,担保权人应将差额返还担保人或提存。参见《法国民法典》第2348、2459、2460条。

[134] 参见〔日〕柚木馨、高木多喜男:《担保物権法》(第三版),有斐阁1990年版,第520页。

[135] 参见刘春堂:“动产让与担保研究”,载刘春堂:《民商法论集(一)》,(台湾地区)作者1985年自版,第325页;陈荣隆:“让与担保之研究——现制之检讨及立法之展望”,(台湾地区)辅仁大学法律学系1999年博士论文,第168页。

[136] 参见前注[23],谢在全书,第785页。

[137] 同上,第785页;古振晖:“论流抵约款之比较适用——以‘民法’第873条之1规定的适用为中心”,《财产法暨经济法》(台湾地区)2010年总第22期,第11页。

[138] 参见程才芳:“流抵及流质契约之解禁”,《台湾法学杂志》(台湾地区)2009年第134期,第5页。

[139] 参见前注[137],古振晖文,第15页。

[140] 参见前注[23],谢在全书,第1002页。

[141] 参见前注[33],郑冠宇书,第630页。

[142] 参见房绍坤:“论土地承包经营权抵押的制度构建”,《法学家》2014年第2期,第47页。

[143] 参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第663页。

[144] 参见高圣平:“农地金融化的法律困境及出路”,《中国社会科学》2014年第8期,第164页。

[145] 参见张榕、杨兴忠:“执行强制管理制度若干基础理论研究——兼评我国《民事强制执行法(草案)》相关规定”,《现代法学》2004年第6期,第178页。

[146] 参见江必新主编:《强制执行法理论与实务》,中国法制出版社2014年版,第613页。

[147] 参见赖来焜:《强制执行法各论》,(台湾地区)元照出版公司2008年版,第408页。

[148] 如在德日两国,即可对作为执行标的的不动产采取强制管理措施。参见杨柳译:“德国强制拍卖与强制管理法”,载《执行工作指导》(总第31辑),人民法院出版社2010年版,第208~251页;〔日〕中野贞一郎:“日本不动产的管理•担保收益执行”,郎治国译,载《执行工作指导》(总第23辑),人民法院出版社2008年版,第215页。在我国台湾地区,对于船舶、航空器的执行得准用不动产执行的规定,学说及实务中均认可其得为强制管理的对象。同上,第408页。

[149] 参见董少谋:《民事强制执行法论纲》,厦门大学出版社2009年版,第274页。

[150] 有学者认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第302条(现为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第492条所代替)即是我国强制管理的规定,参见孙加瑞:《中国强制执行制度概论》,中国民主法制出版社1999年版,第543页;谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版,第247页。但是,这一规定仅将管理作为一种拍卖最后得以顺利进行的手段,是一项暂时性措施,而不是独立的执行措施,并未体现任何“强制性”。同时,从强制管理的特征上看,上述条文规定的“申请执行人管理”与传统意义上的“强制管理”相去甚远。

[151] 参见谢在全:“民法物权编修正经纬”,《台湾法学杂志》(台湾地区)2007年11月第100期,第31页。

[152] 同上注。

【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 2

 

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