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柳建龙:论基本权利竞合
作者:柳建龙      时间:2018-02-13   来源:爱思想
 

    一、问题的提出

 

   社会生活中基本权利间发生竞合的情形屡见不鲜,例如:强制解散宗教性集会,可能同时侵害公民言论自由、集会自由以及宗教信仰自由;[1]对聚众淫乱者科以有期徒刑,可能同时侵害公民性自主权、人身自由和隐私权;[2]处理同一侵权行为造成多人死亡的案件时,对城乡居民按不同标准确定赔偿额度,[3]可能同时侵害农村居民生命权和平等权。此类现象源于多方原因:其一,“社会生活事实的多样性,在事实本身即属复杂的情况下当然会涉及多个基本权利”。其二,基本权利条文内容的开放性。由于基本权利条文精简,在适用上就必须对其内涵并配合行为样态予以多面向的解释,因此各个基本权利的保护范围自然具有广泛性而可能与其他基本权利发生重叠。正如克劳斯·施特恩(KlausStern)所指出,基本权利规范涵盖的事实范围越广泛,则发生竞合的可能性越高。[4]其三,基本权利的性质使然,即某项基本权利在本质上自然就会包含其他某种基本权利的内涵。[5]此外,科技发展在创造便利的同时也使得人的行为更加复合化、复杂化,从而增加了基本权利竞合发生的可能性。例如:由于通信技术和因特网技术的发展,手机在很大程度上整合了传统电话和电脑的功能,检查手机可能构成对通信自由和通信秘密、表达自由以及广播电视自由的干预;在机场或者地铁站安装人体“扫描仪”可能构成对人身自由(健康权)、隐私权和人格尊严的干预;[6]强制采集犯罪嫌疑人、犯罪分子DNA信息[7]或者要求申请领取、换领、补领居民身份证的公民登记指纹信息,[8]可能构成对人身自由(身体完整权)、隐私权以及人格尊严的侵犯。

 

   在上述情形下,基本权利的限制和保障可能发生相容、排斥或者适用优先性问题,需要运用基本权利竞合理论予以解决;[9]特别是随着各国立宪主义和违宪审查制度的发展,基本权利保障和救济在宪法实践中日益重要,越来越多的基本权利保护范围发生重叠、交错的案件摆到了违宪审查机关面前。由此,基本权利竞合学说在基本权利救济实务中日益重要。[10]它兼具保障个人基本权利和课予国家以限制基本权利的论证负担的双重功能:一方面,在权利和自由受到国家干预的情形下,它确定个人究竟是哪项基本权利受到了干预,应以何者为请求权基础寻求救济;另一方面,在发生竞合的基本权利设有不同限制事由和限制的情形下,它确定应当依据宪法上何种直接或者间接限制衡量干预。[11]在实务中,尤其是在基本权利受到不同种限制的情形下,如何处理这类问题就变得尤为重要。[12]于此,它在授权国家公权力对基本权利进行限制的同时,不仅要求立法者谨慎地行使其立法形成权,将基本权利的限制建立在充分论证的基础上,也要求行政和司法在适用法律时应当谨慎考量各个因素,就所采取措施承担论证责任。不过,较之刑法学和民法学的竞合学说,基本权利竞合理论稍嫌滞后、粗糙,这是因为:一方面,在多数情形下,宪法规范基本权利构成要件区分并不清晰,有较大解释余地,可经由解释回避基本权利竞合问题;另一方面,宪法学者也不愿意将问题复杂化,过度钻牛角尖也易遭到诟病。即便在德国,刑法竞合理论也长期受到批评,有不少学者主张以奥地利的“统一刑罚”取而代之。[13]

 

   早在20世纪90年代国内学界就已经开始关注基本权利竞合问题,其中较早也较为重要的是1996年发表的、韩大元翻译的韩国宪法学家权宁星的《基本权利的竞合与冲突》一文。该文对德国基本权利竞合学说和韩国的继受情况作了全面、简洁而不失深入的分析。但由于历史原因,当时的宪法具有较强的意识形态和工具主义色彩,为此,宪法学主要任务仍在于启蒙,普及宪法精神和价值,唤醒和增进个人的权利意识,释义学议题稍显不合时宜。此外,囿于前述现实,当时的宪法学无论在研究范畴还是方法上都更接近于政治学或政治哲学,总体上流于宏大叙事,于此基本权利竞合等规范性命题不过雕虫小技,难登大雅之堂;更何况我国宪法实施和监督机制长期以来未能发挥效用,自然也缺乏关注实务问题的动力,故学界未能予以持续关注和讨论。直到晚近,随着宪法学研究范畴和方法的释义学转向,这一问题才重新回到学界的视野中。所幸,在过去十多年里学界已经取得了令人瞩目的成绩。[14]不过,一则现有研究成果主要是对德国、韩国以及我国台湾地区理论的介绍或者在此基础发展起来的,虽然有学者参考刑法学或者民法学译著对一些介绍作出了检讨修正,但囿于文献限制,相关研究难以全面和系统反映早期德国基本权利理论的研究成果,遑论之后的发展,故有必要对德国相关理论作系统梳理和介绍;二则虽然晚近基本权利释义学有了相当发展,基本权利案例分析不仅在宪法学研究和教学中日益重要,而且对法治实践也产生重要影响。只是我国基本权利释义学发展较晚,基础较薄弱,故在解析案例时,对基本权利竞合问题或未给予关注,或虽有所关注,但规范的选择仍较恣意、欠缺方法论的自觉,这使得一些核心问题未能得到有效讨论,不仅不利于实现对基本权利的有效保障,也难为国家干预措施提供论据、减轻论证负担或者提供指引。

 

  

 

   二、基本权利竞合的概念和类型

 

   (一)基本权利竞合的概念

 

   据施特恩考证,基本权利竞合(Grundrechtskonkurrenz)概念系由鲁道夫·维尔纳·菲斯莱恩(Rudolf Werner Fü?lein)于1954年在《基本权利评注手册》一书中率先提出的,旨在分析集会自由和意见自由的关系。[15]不过,他并未展开讨论,只是简单将其与刑法上的想象竞合进行比照。其后又数年才有更深入的讨论:奥托·巴霍夫(Otto Bachof)对职业自由和其他基本权利的关系作了深入的分析;弗里德里希·克莱因(Friedrich Klein)则在不同限制的前提下讨论了基本权利的相互关系。其中,巴霍夫的文章颇为重要,他试图建立基本权利释义学的一般框架。于此基本权利竞合才得到学界关注,虽然至今尚无统一解决方案。[16]

 

   至于何为基本权利竞合,通说认为,它是指就同一主体而言,宪法上有两条或者两条以上的基本权利规范同时适用于同一生活事实的情形。它与基本权利冲突共同构成了基本权利矛盾、基本权利的相互矛盾或者基本权利之间紧张的下位概念;[17]而基本权利冲突,系指在存在多个基本权利主体因各自所享有的相同或者不同的基本权利而发生对立的情形,[18]如记者的新闻自由与被报道者的隐私权或者人格权冲突的情形。另外,在由基本权利保护范围基本权利干预基本权利干预的违宪阻却事由构成的三阶层自由权释义学框架下,基本权利竞合属于基本权利保护范围中予以探讨的事项,而基本权利冲突则需要在违宪阻却事由中予以讨论。[19]不过,这一区分并非绝对的,基本权利的强化学说也将基本权利竞合置于阻却违宪事由中加以考量。

 

   (二)基本权利竞合的类型

 

   在理论上,可以根据不同的标准对基本权利竞合进行类型化,例如,可以依据竞合的基本权利规范的层级为标准,将其分为水平的基本权利竞合和垂直的基本权利竞合;[20]以竞合的基本权利的类型为标准,自由权内的竞合、平等权内的竞合以及自由权和平等权间的竞合;[21]或者对实践中发生竞合的情形予以列举,将其分为集会自由和人身自由的竞合,结社自由、职业选择自由与讲学的自由的竞合,艺术自由、宗教信仰自由与职业选择自由的竞合,艺术自由和财产权,等等。[22]不过,较具有理论和实践价值的是,以是否真的存在竞合而将基本权利竞合分为真正或纯正的基本权利竞合与不真正或非纯正的基本权利竞合:[23]

 

   1.真正或者纯正的基本权利竞合,系指处于同一位阶的数条基本权利规范同时适用于某个生活事实的情形。真正的基本权利竞合常常发生在自由权—平等权领域,这是视角不同所造成的。

 

   2.不真正或者非纯正的基本权利竞合,又称法条竞合系指一行为属于两条或者两条以上基本权利规范的保障范围,但其中一条基本权利规范与其他基本权利规范的关系为特别法与一般法的关系,故只能适用特别基本权利规范的情形。

 

   不真正的基本权利竞合是否属于基本权利竞合?学界存在两种不同的观点:一种认为,所有基本权利是独立的,它们之间不存在法条竞合问题,原则上任何一种基本权利都不能视为其他基本权利的特殊范畴,故基本权利之间存在竞合;另一种观点则认为,当某种行为分别属于一般法与特别法时,只能认定特殊基本权利侵害问题,故应否认其为基本权利竞合。[24]窃以为,从法条竞合的原理来讲,它要解决的是某一规范的适用范围是否因为其他规范的存在而受到限制的问题,这应通过解释予以解决。在这一逻辑上,此种分类并不妥当,因为不真正的基本权利竞合所指的竞合关系只是一种假象而已,并非基于复数构成要件存在,检讨法律效果决定的问题。它不具有竞合的形式,只是学理在分析规范结构关系时创设的产物。[25]

 

  

 

   三、不真正的基本权利竞合问题及其解决方法

 

   就不真正的基本权利竞合问题而言,原则上适用“特别法优于一般法”原则予以解决,于此只需明确发生“竞合”的基本权利规范究竟何者为一般法、何者为特别法,即可确定可以作为准据的基本权利规范。丹妮拉·温克勒(Daniela Winkler)等则主张应进一步区分抽象的一般法、特别法关系和具体的一般法、特别法关系予以处理。

 

   (一)抽象的一般法与特别法关系

 

   关于抽象的一般法与特别法关系,有学者认为,若甲基本权利包含有乙基本权利的保护范围特征,同时它还有另外要件特征,则甲基本权利较之乙基本权利具有逻辑上的特殊性;为此,甲基本权利亦优先于乙基本权利适用,具有规范上的特殊性(参见图1)。此种主张与林钰雄对刑法的法条竞合的讨论相似。[26]但这可能不合乎逻辑。以我国《宪法》第35条为例,除结社自由外,通常将该条概括为言论自由、表达自由或者意见自由,[27]其中言论自由与出版、集会、游行、示威等自由成立一般法和特别法的关系。就此而言,不能以后者对言论的实现方式和途径作了限定而认为,它们包含了言论自由所不具备的构成要件内容;毋宁说言论自由本身就涵盖了它们的实现方式,出版、集会、游行、示威等自由只是言论自由的表现形式之一而已(参见图2)。也只有在这种情形下,才能够理解一般法对于特别法的指导和补充作用,否则,在宪法未明确规定具体基本权利时,倘若受到国家侵害,公民将难以得到有效的保障。或许是认识到上述逻辑瑕疵,林钰雄在最新版的《新刑法总则》中作了修正。[28]

 

   故更准确地讲,抽象的一般法与特别法应关系,系指一项基本权利的保障范围完全涵盖另外一基本权利的保障范围。布勒克曼(Bleckmann)形象地指出,如果将两个基本权利规范的保护范围比成同心圆,则其中调整较大领域的基本权利规范为一般基本权利,而调整较小领域为特别基本权利。较之一般基本权利而言,特别基本权利规定了额外的构成要件。[29]不过,此处所指“额外的”构成要件并非一般基本权利无法涵盖的,毋宁只是在其范围内依照特定标准进一步类型化的结果。

 

   (二)具体的一般法与特别法关系

 

   不过,就个案而言,适用“特别法优于一般法”原则并非总能获得妥当的解决方案。例如,我国《宪法》第35条明确规定集会自由的基本权利主体为中国公民,但并不能据此否认外国人享有集会的法律权利。于此,可能发生如下疑问,倘若立法过度挤压外国人的集会权,其能否经由宪法获得救济?若按照主流学说将《宪法》第33条第3款视为具有规范性的一般人权条款而非纲领性或者宣示性条款,则可能有如下三种答案。首先,无论如何,都须承认集会权是一项人权,《世界人权宣言》第20条即是例证,因而有《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”的适用。不过,第35条更为具体,应优先予以适用。在这种情形下:(1)根据“明示其一,即排除其他”的解释规则,既然宪法明确将集会基本权利主体限定为“公民”,也就意味着外国人不享有基本权利意义上的集会权,无论其名义上是“人权”还是“集会自由”,即立法机关对外国人集会权享有完全的形成自由。(2)鉴于将外国人集会权完全委由立法形成,可能导致对人权的过度限制,因而主张对第35条的“公民”作扩大解释以涵盖外国人。不过,这又与一般情形将集会权视为政治自由,从而只能是公民权而非一般人权的传统相悖。(3)为此,较妥当的做法是直接适用《宪法》第33条第3款而不适用第35条,理由在于,在这种情形下将《宪法》第35条视为集会权一般规定,而将《宪法》第33条第3款所保障的外国人的集会权视为该条的例外情形,可以将第35条的集会自由部分重新表述为:个人享有集会自由,但外国人的集会权以《宪法》第33条第3款保障之。为此,卡尔(Kahl)主张一般基本权利和特别基本权利在具体情形下,其地位可能出现翻转,例如就清真屠宰案而言,《德国基本法》第2条第1款的一般行为自由和第12条的职业自由就是此种关系,即第2条第1款是第12条的补充。

 

   尽管卡尔关于一般基本权利作为特别基本权利的补充或者辅助的主张成立,但将此视为具体的一般法与特别法关系则有待商榷。从逻辑上讲,在不考虑无国籍人和排除双重国籍的情形下,设若集会权为全集,以权利主体为标准可以将该集会权一分为二:公民的集会权和外国人的集会权。二者互为补集,一个集合与它的补集之交集为空集,故而它们之间不存交集,即作为关于外国人的集会权规范的第33条第3款和作为公民的集会权规范的第35条相互独立,不存在包含关系,故而也不成立一般法与特别法关系;毋宁说此意义上的第33条第3款和第35条一样,相对于作为一般基本权利的第33条第3款而言都是特别基本权利。

 

   与卡尔对具体的一般法与特别法的讨论不同,温克勒认为,具体的一般法特别法关系,系指两个以上通常成立想象竞合关系的基本权利在个案中成立一般法与特别法关系。在这种情形下,应判断就这些基本权利的含义而言,何者与系争案件具有实质关联性。[30]在这种情形下,适用特别法优于一般法原则予以排除后,规范数量会缩减。[31]当可适用基本权利规范缩减为一时,则不能认为存在所谓基本权利竞合。如记者的报道活动受到限制时,其既可以主张言论自由也可以主张职业自由,但通常优先适用言论自由;而在清真屠宰案中,屠户既可以主张职业自由也可以主张信仰自由,但因其不具有德国国籍,故而优先适用信仰自由,等等。[32]米夏埃尔·克勒普弗(Michael Kloepfer)持相似立场,主张可经由其他规则予以排除的基本权利竞合也不是真正的基本权利竞合。[33]

 

   与林来梵等主张的排除的竞合一样,温克勒和克勒普弗的观点也与刑法学上将竞合定位于法律效果的罪数论相当;这或是受到了实务的影响,联邦宪法法院在多个意义上使用一般法与特别法关系。[34]但这造成了一定误解,因为:

 

   首先,概念在法律理论和实务中具有重要意义,在大陆法系国家尤是如此。无论是法官抑或是法学家应尽可能在统一的意义上使用概念,[35]否则,不仅会影响理论体系的自洽性,也可能使得法律丧失确定性和可预见性,从而为权力滥用留下空间,损害公平与正义;

 

   其次,正如柯耀程批评罪数论忽略了竞合发生的原因在于规范的复数一样,具体的一般法与特别法以及排除的竞合仅将注意力集中于评价结果——可适用规范的单复数,而非构成要件所要解释的基本权利竞合类型,[36]在一定程度上杂糅了基于逻辑和规范的排除和基于实用主义的排除。

 

   再次,具体的一般法与特别法系指存在想象竞合但却只有唯一可适用的基本权利规范的情形,即部分想象竞合既是真正的基本权利竞合也是不真正的基本权利竞合,这在逻辑上自相矛盾。

 

   最后,刑法上之所以强调竞合论,系禁止双重危险和一事不再理的法治国原则的规定,[37]而基本权利审查的对象主要是国家公权力措施的合宪性,更强调如何控制国家公权力、确保其理性行使,以为公民权利提供更强有力的保障,重复评价在一定意义上毋宁更有利。为此,宪法上对于可适用规范的单一性的需求远不及刑法迫切,违宪审查机关并非总是严格奉行特别法优于一般法的原则。[38]在处理一般法与特别法关系时,可能出现两种偏离的情形:其一,基于更大限度地保障基本权利的考虑,采用累加适用规则或者基本权利保障范围强化规则而不采用排除规则;其二,在某些情形下,如果遵循特别法优于一般法原则无法提供较周全的保障,也可能退回到一般法。

 

  

 

   四、真正的基本权利竞合问题及其解决方法

 

   弗里德黑尔姆·胡芬(Friedhelm Hufen)主张,基本权利竞合原则上只能适用“特别法优于一般法”原则加以解决[39]——这无异于认为所谓基本权利竞合只能是法条竞合而已。与此不同,无论是理论上还是实务上都承认真正基本权利竞合的存在,更何况,仅仅诉诸“特别法优于一般法”原则就可以解决的情形不多。故在排除了存在法条竞合的可能性之后,应考虑的是如何解决真正的基本权利竞合问题。就此而言,实务和理论上的见解经历了较长时间的变迁,因此也先后形成了不同的解决方案,具体如下:

 

   (一)受到较强限制的基本权利优先说

 

   就基本权利竞合而言,有种简化的设问方式,即从法律效果的角度看,究竟应以受到较狭窄限制的基本权利规范(较强基本权利)或受到较宽泛限制的基本权利规范(较弱基本权利)为基准而给出正确的解决方案?[40]其中,所谓较强基本权利和较弱基本权利,德国学说也称之为受到较弱限制的基本权利和受到较强限制的基本权利。与此种以基本权利的保护强度为视角的分类稍异,权宁星、韩大元以及郑贤君则从基本权利对公权力的拘束力强弱,将其区分为限制效力相对较强的基本权利和限制效力相对较弱的基本权利[41](考虑到基本权利概念的主体的视角和术语的可辨识性,下文采用受到较强限制的基本权利和受到较弱限制的基本权利这对概念)。在德国,包括贡特尔·迪里希(Gunther Dürig)、罗佩茨(Ropertz)、克莱因以及W.吕夫纳(W. Ruefner)在内的一些学者主张,一旦存在竞合,应以受到较强限制的基本权利优先。[42]此系建立在联邦德国早期的宪法学理论基础之上的:该观点认为,一项基本权利的法律保留可以传递给另外一项基本权利(通常是无法律保留的基本权利)。[43]虽然施瓦贝(Juergen Schwabe)认为,一般应优先适用受到较弱限制的基本权利,仅在欠缺必要的干预保留的规定的例外情形下,才优先适用受到较强限制的基本权利。[44]联邦宪法法院和联邦行政法院早先在许多案件(尤其是建筑法案件)中多持这一立场。例如,就户外广告牌的设置,表面上既可以适用财产权也可以适用艺术自由,联邦行政法院则认为应当适用财产权;在埃尔费斯(Elfes)案判决中,表面上有迁徙自由和出入境自由的适用,但联邦宪法法院则认为应当适用出入境自由。[45]抽象而言,采取受到较强限制的基本权利优先的立场意味着:在发生竞合的情形下,一般法律保留的基本权利优先于特别法律保留的基本权利,而特别法律保留的基本权利优先于无法律保留的基本权利。在一定程度上,这意味着:国家在采取规制措施时享有较大的裁量权、只需承担较轻的论证责任;一旦产生争议,审查机关通常采取宽缓或者合理的审查,推定系争国家措施合宪,由人民一方负担论证责任。简言之,该原则强化了国家干预,削弱了基本权利对国家措施的拘束力。在某些情形下,我国学者也持相似立场。以此前电总局对电视台商业广告播出时段和内容的规制为例,基本权利主体既可以主张广播自由(言论自由)也可以主张营业自由。就基本权利保护强度而言,言论自由显然高于营业自由。从基本权利主体的立场出发,主张我国《宪法》第35条的言论自由显然更为有利,但在这种情形下,毋宁应优先适用受到较强限制的第16条第1款的自主经营权,否则,将滋生诸多棘手问题。

 

   鉴于受到较强限制的基本权利优先原则权衡个人权利和国家权力关系时所采取的立场,学者从不同的方面对之作了检讨:首先,该原则不符合最大限度遵守和保障基本权利的宪法理念,权宁星、郑贤君等对此都提出了批评。[46]个人以为,该原则也会在整体上弱化基本权利的保障力度,毕竟由于基本权利规范的概括性和抽象性以及生活的复杂性,绝大多数基本权利之间或多或少都存在相关性,故在多数情形下很容易找到另一项限制效力更弱而应优先予以适用的基本权利规范。尽管这不至于掏空基本权利的保障内涵,但无疑会降低多数基本权利规范的保护力度,并从整体上减损基本权利体系的存在价值。正是基于此种担忧,洛塔尔·米夏埃尔(Lothar Michael)和马丁·莫洛克(Martin Morlok)才明确强调,在处理基本权利竞合时必须遵守的首要原则是,不得经由此种处理而绕过基本权利的特别限制规范以及无法律保留基本权利所课予的、更重的论证负担。[47]

 

   不过,此一批评并非没有商榷的余地:虽然一般法律认为就无法律保留的基本权利与一般法律保留的基本权利或者特别法律保留的基本权利的竞合而言,遁入受到较强限制的基本权利并不必然意味着保护力度的削弱。因为后二者的保护强度有可能高于无法律保留的基本权利。[48]毕竟只要在法秩序中,基本权利就有边界,一旦发生冲突,就必须作出权衡。[49]较之设有一般法律保留和特别法律保留的基本权利,对无法律保留基本权利的限制是否具有宪法上的正当事由将取决于个案中的权衡。据此,无法律保留基本权利受到保护的力度事实上可能小于二者。故当一般法律保留或者特别法律保留基本权利所设之限制传递给无法律保留的基本权利时,无疑也提高了它的保护力度。

 

   其次,与刑法学上的理由相似,在基本权利竞合的情形下应有“越如何,则越如何”公式(Je-desto-Formel)的适用,即可能受到威胁的基本权利价值越高或者受到损害的可能性越高或者越严重,则国家保护义务的负担越重;当国家措施同时对多项基本权利法益构成干预时,需要更重大的正当化事由,相应地应适用较强的基本权利对国家措施作更严格的限制方合乎事理和比例。

 

   最后,格哈德·皮舍尔(Gerhard Pischel)认为,受到较强限制的基本权利优先原则在方法论上难以获得支持:在发生竞合的基本权利规范设有不同限制的情形下以受到较强限制的基本权利优先,这难以从宪法的明文规定找到依据;相反,就实定法的要求而言,仅当国家的干预措施合乎所有基本权利的限制的要求时,才能阻却违宪。[50]

 

   (二)受到较弱限制的基本权利优先原则说

 

   随着基本权利观念的发展,受到较强限制的基本权利优先的主张益受诟病,通说因而主张,基于最大限度尊重和保障基本权利的宪法理念,改采受到较弱限制的基本权利优先原则较为妥当,即:在两个或者两个以上具有同等重要性的基本权利同时适用于一个生活事实的情形下,应优先适用最不易受到限制的基本权利,即应优先适用对国家干预作最严格限制的基本权利。这是想象竞合的逻辑必然:若就一生活事实有多项基本权利的适用,应并行适用各该基本权利对之进行审查;其结果是,干预必须经受住对其提出最高要求的基本权利的审查方具有合宪性。[51]设若公职人员违法行使职权致甲死亡,则甲的近亲属可依照《国家赔偿法》第34条第1款第3项第1句获得赔偿。不过,由于该句规定死亡赔偿金和丧葬费的总和为国家上年度职工平均工资的20倍,而按照其中“上年度”系指首次赔偿决定作成之时的上年度,故作成决定时间不同可能导致赔偿金额的巨大差异,产生纵向平等问题;如果扣除丧葬费,则经济发达地区的死亡赔偿金可能低于经济不发达地区,从而发生横向不平等问题,故可以主张其违反《宪法》第33条第2款的平等原则;另外,考虑到扣除丧葬费后,死亡赔偿金低于导致受害人完全丧失劳动力情形下的残疾赔偿金,可能无法为个人生命权提供有效保障,也可以主张第37条的人身自由权。[52]但考虑到平等权的实现通常要求国家积极介入,受到更多限制,故应优先适用人身自由。[53]而就唐慧上访被劳动教养事件而言,表面上,唐慧至少可以主张《宪法》第41条第1款和第2款的获得救济权以及第37条的人身自由权。但第37条的保护强度显然高于第41条的规定,故田伟在评析该案时直接衡之以第37条。[54]

 

   对最有利原则,也有学者从不同层面予以检讨:

 

   首先,该原则仅在所有基本权利规范含有相同或者可比较的限制内容,而且与基本权利一样强弱有别时,方能适用,但各基本权利受到的限制通常不是程度的问题,毋宁是完全不同的内容。[55]

 

   其次,倘若只是将最有利原则置于传统的人民—国家关系,应无疑问。不过,考虑到即便是在人民—国家关系中也可能存在作为第三人的人民(如刑事案件的受害人),尤其是基于基本权利的间接第三人效力理论和国家保护义务理论,基本权利在调整私法关系中发挥着日益重要的作用,坚持最有利原则可能导致不平等对待。为此,是否应采取较折中的方法更为妥当,则不无疑问。

 

   最后,以受到较弱限制的基本权利规范优先,在某些情形下可能不合事理,有避重就轻的嫌疑。以黄某某嫖娼被收容教养案为例,他可以主张性自主权或者人身自由权。由于宪法并未明确对性自主决定权予以保障,为此,只能经由其他基本权利予以推导。[56]但是,《宪法》第37条对人身自由却设有特别法律保留。在这种情形下,或应认为宪法对人身自由的保障强度高于对性自主权的保障强度。虽然在抽象层面上,无论主张哪项基本权利均旨在挑战《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条的合宪性,但从论证思路来看,两者则存在较大的差异:(1)基于性自主权展开的论证,可能会得出两个不同的结论:一是性交易违法化本身违宪,故系争规范违宪无效,二是性交易违法化合宪,从而需要进一步讨论限制措施的合宪性问题。(2)但主张人身自由权的,可以径直讨论收容教养制度的合宪性问题而回避性交易的合法性判断。鉴于当下社会情况,尤其是日益高涨的性交易除罪化(合法化)的呼声,依前述原则而采方案(2),不免留有遗憾。

 

   (三)最大相关性理论

 

   就具体生活事实而言,它对一项基本权利规范而言可能是其核心领域事项,但对另一项基本权利规范而言则可能是其边缘领域事项。[57]在这种情形下,发生竞合的基本权利规范中存在一项首要的、最大相关的或者更切合事理的基本权利规范;如果据此可以避免想象竞合、确保可适用的基本权利规范的单一性,则应以之为基准展开审查。[58]在解决基本权利竞合问题时,应考量所涉基本权利中究竟哪项最为重要或者才是“干预重点”,此即所谓的“最大相关性理论”。[59]相较而言,受到较强限制的基本权利优先原则和受到较弱限制的基本权利优先原则在一定程度上都将复数的基本权利规范的构成要件变成基本权利的限制手段问题,而基本权利审查,毋宁在于确认国家措施存在哪些侵害基本权利的内容,此一不法内涵系经由复数规范共同评价的结果。[60]例如,职业艺术家成力于2011年5月在通州区宋庄镇举办的名为“敏感地带”艺术展上与一女性表演“艺术卖比”,因有裸体性行为表演被处以劳动教养一年。他可以主张《宪法》第42条的劳动权或第47条的文学创作自由受到侵害。但就个案关联性,尤其是就个案的情境“艺术展”而言,主张第47条似更妥当。

 

   学说上就基本权利的相关性的判定标准提出了多种主张:其一主张,应从受害人角度出发确定何项基本权利才是干预重点所在——干预重点所指向的基本权利即是具有最大相关性的基本权利,并以此为基准展开审查。以袁某某“因错误言论”被海淀进修学校处分事件为例,表面上看,可同时适用《宪法》第47条的教学自由和第35条的言论自由,因为二者之间既有重合也有相互独立的部分。然而,若从袁某某立场出发,主张学校的处分措施和禁止他在校外授课的决定的直接目的是限制他的授课言论而非教学方法等其他方面的教学内容,此外,学校责令自己就网络视频作的检查可能影响自己在教学之外的表达,故主张言论自由而非教学自由更为有利。[61]然而,以受害人主观认知为标准判断基本权利的相关性不仅欠缺客观性,也欠缺足够可操作性:一方面,这在相当程度上取决于受害人的主观感受和对基本权利的认知情况,同样的或者类似的个案的处理从而可能存在巨大的差异,存在较强的任意性;另一方面,出于诉讼策略的考虑,受害人在多数情形下会开列尽可能多的基本权利规范以期最大可能和最大限度地获得救济,未必充分考虑它们与具体案件的相关程度,有时甚至不考虑其是否具有相关性,这也使得可操作性受到减损。

 

   针对上述问题,有学者指出,应予以检讨修正,确立一个更客观的标准以判断基本权利规范的相关性。希尔格鲁贝尔(Hillgruber)主张,在一生活事实同时满足多个基本权利规范的构成要件,其中又无哪个基本权利应基于竞合理由而予以优先适用的情形下,则应审查系争国家措施是否切实构成对所有这些要件上具有相关性的基本权利的干预抑或是其具有特定客观目的,其仅涉及某项基本权利的保护内容,若是后者,则只需依据该基本权利规范予以审查即可。[62]与希尔格鲁贝尔的见解类似,克里斯托夫·施皮尔曼(Christoph Spielmann)的文章指出,若从传统的基本权利干预概念出发,可以将其构成要件的目的性作为判断相关性的标准,排除那些作为国家措施的不可预见的附带后果而受到影响的基本权利。[63]就此而言,笔者较赞同杜强强的观点,固然袁某某可以主张言论自由,不过,宜应区分一般言论与职务言论,而后者应受更严格的限制。[64]

 

   此外,权宁星主张可以基本权利行使的一般形式作为判断基本权利相关性的标准。他指出,以利用学术表现或艺术手段进行广告或宣传为例,由于商业目的的广告或宣传行为不是传播学问和艺术观念的一般形式,故不能认为在这种情形下存在营业自由或财产自由与学术和艺术自由的竞合。[65]就禁止行乞而言,表面上看,个人既可以主张《宪法》第37条之人身自由和由此衍生而来的生存权、第42条的劳动权、第45条的社会保障权以及第33条第3款或者第51条所保障的一般行为自由。但是,由于乞讨既非劳动权也非社会保障权的通常实现方式,故而应排除第42条和第45条的适用;第37条与第33条第3款或第51条则为特别法与一般法的关系,故应适用第37条。

 

   对最大相关性理论,学说上也提出了不少批评:

 

   首先,有权利必有救济,无救济即无权利。只要基本权利受到国家干预,无论干预的关联性程度和强度为何,均应以救济,[66]不能以相关性较弱为由拒绝提供救济。

 

   其次,在自由权侵害的三阶审查公式中,强调相关性程度,无异于将原本应于基本权利干预的阻却事由阶段而为的狭义比例原则审查提前至保护范围阶段,该做法稍嫌草率,可能导致相关基本权利过早被排除。[67]而基本权利释义学所以采取这种阶层化的框架,“主要目的在于确保国家与人民之间的安全距离,避免宪法上基本权利的保护被过早、过快地否定”。[68]

 

   再次,该方法的适用系以区分相关程度的可能性,即发生竞合的基本权利规范能够可以区分成主要基本权利规范和次要基本权利规范,为前提的。然而,正如埃克哈德·霍夫曼(Ekkehard Hofmann)所指出的,以目的性为标准区分主次基本权利的做法并非总是行得通,毕竟立法者的目的并非总是清晰可辨。[69]尤其值得一提的是,随着基本权利理论和实务的发展,传统基本权利干预概念本身也遭受到挑战,其构成要件进一步松动,一行为是否构成基本权利干预不再以同时满足法效性、目的性、直接性以及强制性四个要件为必要。

 

   最后,在判断标准不一的情形下,相关性的确定难以避免主观性和恣意性,一些看起来并非那么迫切的问题很可能被忽略,从而错失澄清和发展基本权利的良机,易言之,在此类情形下采用累加适用或者基本权利强化或许更为妥当。以“延安夫妻卧室看黄碟案”为例,一般认为,二人可以主张《宪法》第37条的人身自由、第38条的人格尊严、第39条住宅自由以及由前述全部或部分条款和第40条的通信自由推导而来的隐私权。[70]不过,这一论证过程本身蕴含了一种危险,它并不能证成获取或者观看黄碟行为的合法性,即不能由此推导出黄碟的流通或者观看行为具有合法性,否定国家对淫秽物品的管制权。只要警方的搜查行为合乎法定程序,则并不至于引发违宪的争议。但如果能够合并《宪法》第35条的言论自由(知情权)和第47条的文化活动自由审视国家干预措施的合宪性,则可以为个人基本权利和自由提供更为严密的保护。

 

   (四)基本权利的强化说

 

   基本权利的强化或者强化作用是当下德国联邦宪法法院用以解决基本权利竞合问题的主要方法。理论上,它最早系由温弗里德·贝格(Winfried Berg)于1968年出版的《论基本法基本权利一章中设有不同限制之自由权的竞合》一书中提出的;而在实务上,联邦宪法法院在1999年12月15日作成的摩纳哥卡洛琳公主第二(Caroline von Monaco II)案判决[71]以及更早的一些判决中已经采用了这一概念。在摩纳哥卡洛琳公主第二案判决中,德国联邦宪法法院认为,由于狗仔队偷拍时摩纳哥公主卡洛琳的子女在场,故该偷拍行为不仅侵犯了卡洛琳的一般人格权,也侵犯了她基于基本法第6条而受保障的家庭生活权利。于此,一般人格权的保障内容经由基本法第6条第1、2款的家庭生活而得到强化。[72]2000年3月28日,德国联邦宪法法院第一审判庭在一个判决中再次诉诸保护领域的强化理论。在该案中,承租人因自己的同居生活伴侣存在残疾,欲寻求出租人的许可以在所租住的房屋内加装电梯。德国联邦宪法法院认为在这种情形下,承租人的权利因同居生活伴侣所享有的不受歧视的权利而得到强化。但这并未引起学界足够的重视。直到德国联邦宪法法院2002年1月15日作成“清真屠宰”案判决(Sch?chten-Urteil)[73]后,这一学说才引起学者的高度关注和激烈讨论。[74]在该案中,宪法诉愿人为土耳其人,笃信伊斯兰教,在德国经营肉铺,因特许经营许可证将于1995年9月初到期,为此向黑森州政府提出延长期限申请。但因在屠宰动物时其未采取麻醉措施,违反了动物保护法,黑森州政府拒绝了他的申请。为此,诉愿人提起行政诉讼,不过未获支持。在穷尽救济后,他提起宪法诉愿。联邦宪法法院受理了该宪法诉愿并支持了诉愿人的主张,其在裁决中指出:合并解读基本法第2条第1款的一般行为自由以及第4条第1款的宗教信仰自由规定,应当认为,为使其他穆斯林居民能够享用合乎信仰之确信的清真屠宰的肉类,信奉伊斯兰教的穆斯林屠户所为清真屠宰是合宪的。基于上述宪法规定,对动物保护法第4 a条第1款并第2款第1项第2目应作如是解释:应例外地给予穆斯林屠户以经营许可证,允许其未经麻醉而屠宰动物。[75]

 

   不过,该说的内涵也并不清晰。与基本权利规范的构成要件—后果构造相对应存在着两种学说:一是基本权利保护领域的强化;[76]二是基本权利保护强度的强化。[77]其内涵具体如下:

 

   1.基本权利保护领域的强化:此种观点主张采取“综合解决方案”解决基本权利竞合问题,即对相关的基本权利予以累加适用,从而通过基本权利保护范围的累加为个人提供广泛的保护。[78]

 

   2.基本权利保护强度的强化:此种观点主张,当一生活事实涉及两项以上基本权利时,应以被强化的基本权利规范作为主要基本权利规范,从它的保障领域中推导出对基本权利干预的要求和决定性限制;至于其他未予考量的、只是被视为纯粹的“法思想”或者“基本价值决定”的次要基本权利,在基本权利审查的第三阶层之基本权利合比例性审查的第四阶段“均衡性审查”时将之重新引入审查之中,进而提高主要基本权利对干预的正当化要求,使限制的限制变得更为严格。[79]

 

   不过,无论是联邦宪法法院的判例,抑或是当下的学说,均倾向于第二种观点。理由在于:首先,单纯的保护范围强化在一定意义上与累加适用相当,并且由于它强调基本权利之间的相关性,可能排除关联性较弱的基本权利,为此,其保护范围可能小于累加适用;其次,从比例原则的角度看,侵害多个基本权利的国家措施较之侵害单一基本权利的国家措施一般而言需要更高的正当性基础,才合乎事理。于此,基本权利保护强度的强化较基本权利保护领域的强化更具合理性。

 

   对此学者也提出不少批评:首先,基本权利的强化可能导致不合事理的结果。正如施特恩指出,主张一个职业的小号手比一个业余的小号手更受宪法保护,多少有点不可理喻。[80]与之相似,倘若某小学拒绝为适龄的本地儿童注册,只存在侵害受教育权的疑虑,而拒绝为适龄外地儿童注册则同时发生侵害受教育权和平等权,于此,若依该说主张应给予后者更强的保护,也不妥当。

 

   其次,基本权利竞合是否可以和刑法一样适用强化理论,不无疑问,因为:刑法的构成要件和法律后果较为确定,而基本权利的构成要件和法律后果都相对抽象和模糊,这使得基本权利的强化缺乏明确、可操作的指导标准,也就意味着需要给予违宪审查机关以较大的裁量权。这会引发如下担忧:一是基本权利的确定性和可预见性是否可能因此受到减损,从而有违反平等原则之虞;其二,随着基本权利的强化,违宪审查机关对立法活动或者行政活动的介入程度也将随之提高。在这种情形下,违宪审查机关是否会僭越立法权和行政权,从而违反分权原则和民主原则,也不无疑问。

 

   再次,就卡洛琳公主第二案判决而言,适用基本权利保护领域的强化学说作成判决是否妥当?尽管卡洛琳本人系公众人物,就新闻媒体对自己人格权的干预负有较一般人更高的容忍义务,但是,她的子女并非公众人物,尤其是作为未成年人,其人格权则受到法律更严格的保护。为此,在逻辑上似乎更为妥当的提问方式应当是:子女的人格权保护领域是否因与卡洛琳在一起而应受到抑制,而非卡洛琳的人格权保护领域是否因与子女在一起而得到强化。况且从诉讼策略上,由卡洛琳本人以监护人身份起诉新闻媒体侵犯其子女隐私权,处理起来相对要容易,也可以避免适用基本权利的强化说可能导致的对司法能动性的批评。

 

   最后,尽管德国的宪法理论和实务均承认某个人的基本权利可能经由其他人的基本权利而得到强化,但需要澄清的是,不能将此类强化视为基本权利竞合的内涵,一方面因为此种强化的效果并非基于同一主体的不同基本权利请求权而产生的;另一方面也不能认为此种强化的效果系源于个人基本权利的内在要求,它毋宁只是法政策上的一种考量而已。

 

   (五)累加适用说

 

   如果基本权利主体就某项生活事实可同时主张多项基本权利的适用,则在大多数情形下,无需考虑是否存在需要解决的基本权利竞合问题,径直适用所有相关基本权利规范——累加适用所有相关基本权利——即可。[81]这是因为:一方面,基本权利规范之间不存在优先性问题,不能认为某项基本权利规范较之其他基本权利规范具有优先性而应优先适用,对不同的基本权利应当予以累加考量和适用;另一方面,如果不能确定在所有相关的基本权利中存在一项应排斥其他基本权利而应优先适用的基本权利,则应采取有利于基本权利主体的立场,累加适用所有相关基本权利。

 

   它的优点在于:简化了基本权利竞合问题的处理和论证难度;且较之某些适用单一基本权利规范的情形而言,它在课予国家以更重的论证负担的同时,也为个人提供了更广泛和有力的保障,尽管并非最强的保障:毕竟较之基本权利保护领域的强化而言,简单的累加适用并不要求提高保护的强度;此外,累加适用能够确保个案所关涉的全部问题得到讨论,降低争议发生的可能性。

 

   不过,理论上对该说也从不同角度提出批评:首先,在这种情形下,尤其是在相关、可适用的基本权利规范规定了不同限制规范的情形下,可能会给国家增加不必要的困难,毕竟只有满足全部相关基本权利规范之限制特征才具有正当性,只要受到任何一个基本权利规范阻碍,就可能构成违宪;[82]其次,也有观点认为,累加适用是错的或者至少是不妥当的,法院在这种情形下,只是简单地适用所有相关基本权利,并未明确到底哪项基本权利受到了侵害。[83]

 

   (六)现状与趋势

 

   就德国的经验而言,真正的基本权利竞合问题的解决方案历经了诸多变迁:

 

   首先,与基本权利观念的发展相适应,真正的基本权利竞合问题的解决方案的提出和调整日益强调基本权利的保障。在这一方向的指引下,人们最先否弃了受到较强限制的基本权利优先说,改采受到较弱限制的基本权利优先说。不过,一方面,鉴于在某些情形下,即使采受到较弱限制的基本权利优先说也未必能为基本权利提供合乎事理以及有效的保障,为此,释义学上又发展出了最大相关性理论;另一方面,考虑到无论是在基本权利的保护范围上还是保护强度上,单一基本权利规范所能提供的保护较之复数基本权利规范所能提供的保护更为有限,同时,鉴于重复评价在基本权利保护上的效果与刑法和民法不同,为此,就真正的基本权利竞合问题的解决方案而言,人们不再像早期那样致力于确保可适用基本权利规范的单一性,累加适用说和基本权利的强化学说也逐渐进入人们的视野,尤其是后者日渐成为联邦宪法法院主要采用的解决方案。

 

   其次,部分由于基本权利观念的发展,部分由于各解决方案本身存在不足,所以在真正的基本权利竞合问题上,呈现出多种解决方案并存的局面。尽管基本权利的强化说日益居于主导地位,并受到理论和实务的青睐,但无论是理论界还是实务界均无意提出一套统一的解决方案,毋宁相反,他们更强调通过宪法解释和个案衡量确定最终的解决方案,以实现对基本权利予最大限度的保障。

 

   但是,这在一定程度上可能引发如下担忧,在存在多种解决方案但又缺乏必要的指导原则的情形下,真正的基本权利竞合问题的解决方案不具有可预见性,基本权利规范的适用在一定程度上也就具有不可预见性,这必然损害法秩序的安定性和统一性。有鉴于此,如果未能进一步提出一套更为周全的统一解决方案,则至少应对真正的基本权利竞合问题作进一步的类型化并配套提出解决方案,使其具有一定的可预见性,进而实现法秩序的安定性和统一性。不过,一则,基本权利理论和实务的发展可以廓清基本权利的内涵及其适用领域,这在很大程度上会降低解决方案的选择和基本权利规范的适用不可预见性,从而使得前述担心变得多余。二则,实务中出现两项或者以上基本权利竞合的概率很高,加之宪法上基本权利规范日益细化,且时有新兴基本权利出现,就此而言,对竞合问题作进一步的类型化并匹配相应解决方案恐难以奏效,不如委由有权机关个案衡量,或能更有效地回应个案中的权利保护需求。三则,在违宪审查的背景下,真正的基本权利竞合问题的解决方案必然也面临正当性的质疑。一方面正如此前所指出的,统一的解决方案难免考虑不周全,从而不利于基本权利的保障;另一方面,统一的解决方案在某种程度上可能缺乏灵活性和适应性,在某些情形下可能过度介入其他国家机关的权力运作,以至于产生违反分权原则的疑虑。相较之下,个案衡量有利于违宪审查机关就事论事,可以更妥善地权衡有关因素,从而实现司法自主,避免正当性争议。

 

   最后,在自由权的三阶审查框架中,真正的基本权利竞合问题的解决方案的重心也发生了后移,即由基本权利保护范围向基本权利干预的阻却违宪事由转移。早先试图在基本权利保护范围的审查阶段,通过厘清各基本权利的规范内涵,进而解决基本权利竞合问题。而晚近的观点认为,在基本权利保护范围阶段过早地将其他基本权利规范予以排除,可能会使得一些原本有必要加以讨论的问题未能得到充分的讨论,而且不符合比例原则的意旨。为此,需要在基本权利干预的阻却违宪事由阶段的合比例性审查的第四阶段“均衡性审查”时将之重新的引入,一则确保相关宪法问题得到适当的讨论,二则由此提高基本权利干预的正当化要求,使限制的限制变得更为严格,从而为基本权利提供更高程度的保护。此一变迁与自由权审查框架的调整,尤其是基本权利干预的构成要件松动的意旨大致相当,即防止过早排除某些争议,以致基本权利无法得到有效的保护。

 

  

 

   五、以宪法释义学作为解决我国基本权利竞合问题的预备

 

   如上所述,由于人类社会生活的复杂性,基本权利的开放性、概括性和包容性以及科技的发展使得人的行为日益复杂化、复合化等原因,基本权利竞合问题日益成为基本权利理论和实务必须面对的问题。我国学界尽管对基本权利竞合给予了必要关注,但总体上仍缺乏充分的自觉,具体而言,在评析个案时,对可适用基本权利规范的选择较少作充分的论证,具有一定恣意性,这也使得某些基本权利的核心问题未能得到有效的讨论。此一理论上的不足既不利于实现对基本权利的有效保障,也难以为国家的干预措施提供论据、减轻论证负担或者提供方向指引。为此,在释义学上应对基本权利竞合问题给予更多的关注。

 

   不过,就基本权利竞合而言,无论是它的分类抑或是相关解决方案都非放之四海而皆准的真理。它们虽然有助于我们理解相关问题,进而找到相应的解决方案,但并不能提供所有的答案,至少目前尚未形成一个能为人们普遍接受的基本权利竞合的一般理论。[84]有关基本权利竞合问题的解决,与刑法学和民法学一样,应注意以下两个方面:一是解释;二是基于个案。而在我国,由于缺乏基本权利审查实践,故上述任务很大程度上应经由理论研究予以承担,具体而言:

 

   首先,可藉由厘清基本权利的保障范围,防止基本权利竞合问题的出现。尽管基本权利条款具有高度抽象性和概括性,但并非完全无法厘清和界分其保护范围,减少竞合问题出现的可能性。不过,基本权利保护范围的厘清和界分在相当程度上取决于基本权利释义学和基本权利判例的发达程度。不过,正如阿列克西(Robert Alexy)所指出的,在法治国家中,何为基本权利多由基本权利判例所决定,为此,也可以说基本权利科学在相当程度上是关于基本权利判例的科学。[85]然而,由于我国并未建立司法审查或者违宪审查制度,全国人大虽有监督宪法实施的权力,全国人大常委会也有监督宪法实施与解释宪法和法律的权力。但是,从实务的经验来看,恐难期待其发挥相关功能;最近十多年来,部分学者和法院试图通过合宪性解释或者基本权利的间接第三人效力增进宪法的适用,也在司法实践中得到了一些回应,取得了一定的成果。不过,由于基本权利规范在普通诉讼中通常只具有补充性或者辅助性功能,而且在大多数情形下,审理案件的法官也无多大意愿适用基本权利规范,故此类案件数量、所涉领域均十分有限,难以厘清基本权利规范内涵。

 

   考虑到上述情形,基本权利保护范围的界定或须更多地依赖基本权利释义学的发展。于此,正如克里斯托夫·舍恩贝格尔(Christoph Schoenberger)所指出的,近代以来,人们一方面试图将法变成一门科学,另一方面则试图将法律科学变成将来的法律草案。[86]同时,它也是处理案件所做的科学体系化的预备,为法律解释和案件处理提供框架性的指引。[87]在此意义上,基本权利释义学在一定程度上发挥着法政策的拓展功能,可以为未来基本权利规范的解释、适用乃至完善提供巨大的储备资源。[88]为此,即便在缺乏实践的情形下,我们仍可经由学理研究厘清基本权利的构成要件,形成一定共识,为将来的适用提供知识储备和社会心理条件。例如,就损毁公民房屋而言,在实务中偶尔也有法院援引宪法作为说理依据的,但不同的是,有的援引《宪法》第13条的财产权规定,[89]有的则援引《宪法》第39条的住宅不受侵犯权规定。[90]虽然第39条的文字表述容易使普通人有所误读,并且在权利发展史上,住宅不受侵犯权也曾涵盖房屋财产权,不过,时至今日,其内涵已经发生重大变迁,不再包含上述内容。学理上对此已有充分讨论,明确区隔第13条和第39条所要保护的法益,只要稍加注意,一般不至于发生误解。[91]

 

   其次,经由形成和完善基本权利价值体系,可以为基本权利竞合问题的解决提供理论储备和指引。尽管围绕着法和道德的关系问题的争论至今仍未有确定的答案,但是,历经第二次世界大战的洗礼后,无论是实证主义抑或是非实证主义,或多或少都承认,法律并非完全价值无涉,至少作为根本规范的宪法不是价值无涉的。宪法作为一种价值秩序已经得到了普遍的承认;而在这种价值秩序内部,基本权利规范也存在位阶。虽然有的观点认为,一旦基本权利存在冲突,应当优先保障价值位阶较高的基本权利。[92]不过,一般而言,无论是在实务层面抑或是在理论层面都难以接受如下见解:某基本权利由于在抽象层面上具有比其他基本权利更高的价值位阶,故而应排除与之存在紧张关系的其他基本权利的适用。毋宁说,在这种情形下应就个案进行权衡,以决定应适用何项基本权利规范。即便如此,也不意味着基本权利的价值位阶丧失了存在的价值。它仍然可以为具体案件中的权衡提供指引和论证支持,尤其在确立阶层化的审查基准或者审查强度的框架下更是如此。

 

   在相当程度上,我国的宪法学说也服膺此种理论,主张基本权利之间存在位阶秩序。不过,应如何确定基本权利之间的位阶关系呢?乍一看,似乎正如刘茂林等批评指出的那样:现行宪法基本权利部分采取的逐条立法模式,缺乏分类,以至于“逻辑起点不明确,导致宪法权利体系结构松散,随意性大,各构成部分之间缺乏明显的逻辑联系”。[93]但如果将《宪法》第2章置于基本权利的发展史以及体系中加以考察,可以发现此种编撰体例并非恣意排列的结果,其中:第33条为概括基本权利;第34条至第41条为传统自由权;第42条至第50条则多为要求国家积极干预的社会权;第51条可以视为兜底条款。或许可以说,这是现行宪法在对“文化大革命”作了反思后,重新确认了传统防御权在宪法体系中的地位和重要性。在此基础上,宪法学界也作出了诸多努力,试图建立一套本土化的宪法价值体系。例如,韩大元主张生命权是宪法的核心价值,[94]参见林来梵等相当一部分学者则认为《宪法》第38条与《德国基本法》第1条第1款具有一定相似性,[95]胡锦光强调人权条款的重要性,[96]刘茂林等则认为它是构建宪法权利体系的逻辑起点[97]或者是宪法“王冠上的明珠”,也有学者认为平等权是“人类不可或少的,与生命权、自由权具有同等价值的权利”[98]……尽管围绕这些争论尚未能形成主导性意见,一些学者所持立场也不统一,不过,“人格尊严”在某种意义上已经占据了优势的地位。无论如何,相信经由学术讨论可以形成通说,为未来基本权利价值体系的构建提供必要理论储备,并最终为基本权利竞合问题的解决提供有说服力的方案。

 

   最后,可以经由个案的实践调和解决基本权利竞合问题。综观前文可以发现,就基本权利竞合问题的解决方案而言,理论上和实务上的思考方式经历了一定变迁,在自由权的三阶层审查框架中,其解决的时间点和重心由基本权利保护范围阶段逐渐转向基本权利干预阻却违宪事由阶段,即从构成要件的诠释转向利益衡量。在某种意义上这也意味着放弃了寻找基本权利竞合问题的统一解决方案的努力,而将之委由法官个案解决。长期以来,德国联邦宪法法院的态度也是如此,它虽然承认基本权利竞合是有待解决的问题,但并未打算提出一套明晰的理论或者方法论,毋宁相反,将之委由个案衡量。于此,德国已故著名宪法学家康拉德·黑塞(Konrad Hesse)发展起来的“实践调和”理论具有重要的价值。所谓实践调和,系指在基本权利发生冲突的情形下,必须以使每个基本权利所保护的法益均获得实现的方式加以相互协调,两项冲突的利益必须划定界限,以便达到最适当的安排,不可对部分基本权利作出超出必要或者完全剥夺保障的决定。[99]尽管实践调和理论主要指向基本权利冲突,但基本权利冲突的解决往往是以基本权利的取舍为前提,难以充分实现实践调和的目标,而在基本权利竞合的情形下反而有可能最大限度确保所有基本权利的目标得到实现,易言之,实践调和原则在基本权利竞合中有更大发挥空间。于此,正如斯特凡·格伦德曼(Stefan Grundmann)等人所指出的,“只有在完全、准确把握了重要案件事实,权衡所有相关论据的情形下作出的判决,才是一个充分具备理由的好判决”。[100]即在一项国家措施同时触及数项基本权利时,一方面,只有运用客观的、可预见的竞合规则对全部关涉基本权利进行充分的审视、权衡和调和,才能为个人的权利和自由提供最佳的保障;另一方面,也只有如此,才能更好地约束和证成国家的干预措施。

注释(略)。

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