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郑贤君:社会国义务的宪法内涵
作者:郑贤君      时间:2017-12-01   来源:中国宪法年刊
 

摘要:  社会国义务并非是纯粹的道德义务,而是兼具司法强制性。作为现代宪法义务,社会国义务是一种积极义务,不同于自由主义宪法消极义务对个人能力的削弱与对基本权利的侵害,而是对个人能力的增强和基本权利保护,是基于享有福利为防止道德公害必须履行的责任。在哲学上,这类义务并非以社会契约论为前提,而是奉行个人主义和团体主义并重,以人性尊严为前提,兼顾社会团结。在法律上,社会国义务属于宪法委托和立法裁量,由立法机关具体化其内涵,实现义务法定,具有福利性、接受性、同构性、以及不完全司法强制性四种宪法内涵。深入分析社会国义务的内涵,有助于全面认识和理解社会权,对促进国家积极保障社会权的实现具有重要意义。

关键词:  积极义务 消极义务 宪法恩惠 权利义务一体 不完全司法强制

引言

以怀疑和仇恨为前提,自由主义认为强制义务是对个人能力的削弱,基本权利侵害成为与防御性自由权相对应的古典消极义务。作为现代宪法义务,社会国义务不同于古典自由义务的侵害性,而是享受“宪法恩惠”的积极义务。以团体主义、社会连带主义、自由主义和共和主义为重,现代宪法突出体现了民主主义和社会主义特征,形成了以尊严和团结并重的现代义务体系,目的在于平衡人格实现与满足国家要求之双重价值。

在形式法律上,传统观点持论亦有不当之处。认为社会国义务是一种道德义务或伦理义务不仅忽略宪法委托理论,而且轻视立法机关在义务法律关系形成方面的努力。一则,社会国义务的道德性是指其弱规范性,但其价值指引功能不言而喻,作为宪法委托的法规范力应予重视;二则,特定义务已通过立法机关具体化为法律上的权利义务,具有强制性,如义务教育法;三则,道德义务观放松了个体对国家的警惕,过分打扰可能构成对基本权利的侵害。四则,道德义务观仅强调个人对社会的责任,忽视了个体对自己及国家的责任。

一、尊严与团结

不同于自由义务的消极属性,社会国义务是一种积极义务,伴随着积极国家观而产生,其理论前提并非社会契约论,而是多种思想混合的产物,尤以社会连带主义、民主主义和共和主义为特征。在自由法治国时期,出于维持秩序的需要,夜警国家强制公民支付财产和生命,以维护共同体的安宁。社会法治国与之不同,国家为了进一步体现平等,修复因财富和教育不均等产生的社会裂痕,个人主义与团体主义并重,在加强税收的同时通过给付维护团结,弥合差距,形成了以尊严为核心的现代宪法义务体系。

消极义务的理念是自由,确认原子式的个人存在,认为义务是国家对个体能力的削弱。社会国义务在“社会联结体”中寻求个人价值,认为义务是对个体能力的增强,目的是增进容忍与团结。《经济、社会文化权利国际公约》(以下简称《公约》)第13条确立了初等义务教育的尊严属性,教育的目的是尊重人权与个人基本自由,参与社会,促进民族、宗教之间的容忍,维护和平。《公约》第1款规定:“本公约缔约各国承认,人人有受教育的权利。它们同意,教育应鼓励人的个性和尊严的充分发展,加强对人权和基本自由的尊重,并应使所有的人能有效地参加自由社会,促进各民族之间和各种族、人种或宗教团体之间的了解、容忍和友谊,和促进联合国维护和平的各项活动。”我国宪法第42条规定劳动的义务是指:“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛,奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动劳动。”义务职责说赋予个体以主人翁地位,是公民的尊荣所在。

秉承尊严理念和社会团结,社会国义务是在国家的帮助、引导、鼓励和监督之下完成的,目的是在个人实现的同时满足国家的需要。以教育义务为例,教育理念的变迁彰显了平衡人格实现与社会安定的双重需要。古典教育理念经历了三个不同时期,分别以柏拉图、卢梭和康德为代表,其共同特征是兼具个人实现与社会需要双重目标。柏拉图认为,教育的任务在于发现一个人的禀赋、循序渐进地加以训练,应用于社会。理想的教育应将个性的实现与社会的团结与稳定同等对待。卢梭的教育观体现了十八世纪个人主义的特征,立基于自然和社会二分的社会契约论,认为教育应有助于个人才能的多样化和个性的自由发展,社会组织的目的是使自然的个人能够获得更多的幸福,即社会的目的是提供人类无限完善的机会。康德代表了十九世纪唯心主义哲学,国家主义试图调和个人发展与国家需要之间的关系,教育的目的是“把人变成人的过程”。“一是有教养的个性的自由和完全的发展;一是社会的训练与政治上的服从”。[①]自然只给人以胚芽,必须由教育使他发展和完善。“真正的人类必须通过他自己的自愿努力,创造他自己;他必须使自己成为一个真正有道德的、有理性的、自由的人”。劳动义务亦为人格实现创造条件,目的是在国家的帮助下,通过自食其力,自立的个体摆脱依赖和奴役状态,实现经济上的自我负责和精神完整,满足个人自治与社会对合格劳动力的双重需要。

虽然社会国义务带有明显的福利特征,但其在本质上从属于社会主义,是为了修复因过度竞争而导致的社会矛盾,加强社会团结和社会正义,提升人的尊严与自我实现而设立。基于实质平等信念,福利主义认为社会有责任支援弱势群体,提倡政府透过征收高税款,平衡市场机制,为人民提供完善生活保障。《中国大百科全书》中认为:“社会福利是国家和社会为增进与完善社会成员尤其是困难者的社会生活的一种社会制度。旨在通过提供资金和服务保证社会成员一定的生活水平并尽可能提高他们的生活质量。”[②]我国是社会主义国家,宪法第1条规定:“中华人民共和国是以工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”。社会主义核心价值符合《公约》阐释的精神,带有明显的多元性与包容性,力图平衡国家、社会和个人之间的关系,达至和谐共存。其中既包含了作为国家所要求的富强、文明、民主、和谐,也包含作为社会所要求的自由、平等、公正、法治,还包含了作为公民所要求的爱国、敬业、诚信、友善。社会主义核心价值不将社会达尔文主义作为立国信条,“物竞天择,适者生存”不再是激发活力的手段,一定程度上将“大同世界”的普遍平等作为民族信念。价值多元性意味着社会契约论和自由主义的消极自由义务观不再具有解释力,“社会联结体”中的个人需在国家帮助之下,寻求尊严实现、人格塑造与道德完善,并承担对国家和社会的责任。

伴随着这一认知,当代许多国家宪法宣称其社会性,奉行权利义务一体,围绕人的尊严实现展开。德国1949年《基本法》第20条明确德国是一个“民主的、联邦的社会国家”。法国1958年宪法第2条规定:“法兰西是不可分的、世俗的、民主的和社会的共和国”。德国基本法第一章名为“基本权利”,第1条规定:“一、人之尊严不可侵犯,尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”。第20条规定:“一、德意志联邦共和国为民主、社会之联邦国家。”《基本法》的这一规定,意味着明确了社会国义务的两方面特征:一是对于尊严的强调;二是对于社会性的强调。1993年联合国第2次世界人权大会发布《维也纳宣言与行动纲领》,2007年欧盟成员国签署《里斯本条约》。这些国际性文件不仅重申《联合国宪章》、《世界人权宣言》和两个国际人权文件对尊严和基本自由的尊重,[③]且进一步明确两类权利相互依存的属性。社会国义务的尊严属性可从以下五方面得到肯定:一、确认两类权利相互依存,不可分割,一切人权来源于人所固有的尊严和价值;[④]二是自由权与社会权不再用两个文件分别阐述;三是所有基本权利服从共同价值,它们分别是“尊严”、“自由权”、“平等”、“团结”和“公民权”;四是新的权利文件不再单独规定义务,而是权利义务一体化,尊严位于诸项价值之首,构成权利义务体系的核心;五是明确所有权利具有可司法性。[⑤]

社会国家将社会正义作为抱负,不再坚持绝对的不干预政策,社会权或作为国家的政策指导原则,或作为国家目标,或作为抽象权利,要求立法机关制定法律,具体化社会权的宪法内涵。同时,为避免道德公害,防止人民沉湎于安逸中不能自拔,须对福利享受者施加义务。这种基于宪法上的“恩惠”而产生的义务就成为积极的社会国义务。

二、宪法恩惠

以自由主义观点来看,自由义务是对个人权利的侵害,它以削弱个体为前提维系国家的存续与安全,在增强共同体能力的同时构成了对个人的伤害和能力削弱。基于尊严和团结的法理,社会国义务并非是对个体能力的削弱与剥夺,而是对个体能力的增强。

1.个人能力增进。社会契约论认为,自由义务是个人对共同体的让渡,目的是保家卫国。对个体生命财产的剥夺成为古典基本义务的基本特征,即消极属性。无论是纳税义务还是服兵役义务,其实质是对公民基本权利的限制。无论是英国1689年的《权利法案》,还是美国1787年《宪法》,以及法官1789年的《人权宣言》,都通过赋予国家征税权和征兵权间接规定公民的纳税义务和服兵役义务,明确义务法定。1689年的《权利法案》第4条国家的税收权:“凡未经国会准许,借口国王特权,为国王而征收,或供国王使用而征收金钱,超出国会准许之时限或方式者,皆为非法。”第6条规定征兵权:“除经国会同意外,平时在本王国内征募或维持常备军,皆属违法。美国宪法第1条第8款规定:“国会有权:规定和征收直接税、进口税、捐税和其他税,以偿付国债、提供合众国共同防务和公共福利,但一切进口税、捐税和其他税应全国统一;国会有权......招募陆军和供给军需。”1789年法国《人权宣言》第13条规定:“为了武装力量的维持和行政管理的支出,公共赋税就成为必不可少的;赋税应在全体公民之间按其能力做平等分摊。”虽然在共和主义看来,这种对个体能力削弱的本质是为维护自身安全而付出的代价和牺牲,但在形式上,自由义务依然是个体对自己生命和财产的让渡,故而其在作为个体义务的同时成为宪法权力,即征税权与征兵权。

社会国义务呈现完全相反的特征,它并非是对个体能力的削弱,而是增强。自由权的价值追求从属于自由,追求形式平等,且属于消极自由,社会权的价值追求偏重于实质平等和个人尊严,是一种积极自由。但是,这种积极自由不同于贡斯当口中积极的参与自由即政治自由,而是一种“社会自由”。共和主义作家雄辩地论证了参与自由依然是一种消极自由,免于国家支配和强制,“社会自由”则需要国家帮助。[⑥]社会权要求国家扩大政府职责,积极制定法律,促成行政机关的给付作为,满足个人要求。考虑到国家的财力,对市场竞争机制的保护以及不劳而获等道德公害等情况,接受国家救济的公民,须尽力通过履行积极义务摆脱对国家的过分依赖。早在1795,法国宪法就规定了受教育权,但明确该类权利以人的尊严实现为核心则是晚近二战之后的事情,以1945年《联合国宪章》为肇端,开启了以尊严为中心的基本权利新时代。作为社会权伴生物的社会国义务,不可避免地从属于社会权的积极自由属性,以国家积极责任为前提,个人接受为辅助。

2.国家促进责任。社会权以国家的促进责任为前提,与之相伴的是个人接受“馈赠”,这与自由义务的权利(财产、生命)让渡形成鲜明对比。耶利内克认为,在个人与国家的关系中,个人分别具有四种不同的地位。第一种是被动地位,人民应当服从国家的统治权力,对国家承担义务;第二种是消极地位,人民拥有权力不得干预的自由的自治范围;第三种是积极地位,人民可以请求国家权力积极作为,借此达成其愿望;第四种是主动地位,人民有资格参与国家权力的行使和政策的形成。“社会权属于第三种积极地位,是人民可以请求国家积极行为的一种宪法权利。”[⑦]作为社会权的伴生物,社会国义务与社会权分享相同的前提,即国家的积极责任。

严格而言,任何权利都伴随着国家责任,这是由权利义务相一致决定的。与自由国消极义务伴随的国家消极责任不同,社会国的积极义务对应的是国家的积极责任。自由权的防御性质对应的是国家的尊重责任,即不打扰的责任;社会权的给付属性对应的是国家的促进责任,即给予“恩惠”的责任。以劳动权为例,宪法不仅规定公民的劳动权利和义务,同时规定国家义务。我国《宪法》第42条第2款规定了国家促进公民劳动权实现的方式。“国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。”公民享有劳动权利,国家须创造劳动条件,改善劳动待遇,提高劳动福利;公民须履行劳动义务,国家须提供就业机会,完善劳动保护。宪法第46条规定公民受教育权利义务的同时规定国家责任,“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”。该规定表明社会国义务与国家责任是联在一起

3.积极义务。社会权的积极属性决定了社会国义务是对个体能力的增强而非削弱,其积极性表现在四方面:一是提升人性尊严;二是实现人格完整;三是增进智力;四是获取财富。“仓廪实,知礼节。衣食足,知荣辱”。“有恒产者有恒心”。简言之,社会国义务是在国家的帮助下,完成人之为人的过程。这一过程在如下三方面不同于自由主义宪法:其一,人之为人并非造物主的赋予,是人赋人权而非天赋人权,此处的“人”为国家。其二,人之为人非指自然人,而是社会人,此处的“人”并非是原子基础主义或者个人主义的个体,而是社会连带主义和共和主义之下的公民。其三,人之为人的过程并非是自然过程,非如自由主义认为的那样“让我独处”,而是一个社会过程,是在国家伸出的“援助之手”帮助下完成的。通过强制公民接受政府提供的恩惠,社会国义务“把人变成人”,实现人性尊严与国家需要之间的平衡。

社会国义务的接受性表明,社会国义务的履行以社会权的享有为前提。“国家给予和公民接受,既形成了公民的社会权,也形成了公民的义务。”[⑧]

三、同构与一体

个体能力增进而非削弱充分表现为社会国义务与权利的一体性,且社会义务在作为“宪法恩惠”承受者的同时,并未放松个人的责任及对国家的警惕。

首先,权利义务一体。社会国义务既是公民的权利,也是公民的义务。现代宪法义务不再是国家对个体生命财产的限制和剥夺,而是从国家那里获取“好处”或“恩惠”。随着传统宪法到现代宪法的转型,宪法中又出现了一类与自由义务不同的义务类型。这类义务既不妨碍人身自由,也不损毁个人财富,反而增进个人智识与财力。1919年德国《魏玛宪法》第145条规定:“受国民小学教育为国民普通义务。”第163条规定:“德国人民,不妨害其人身自由时,应公共福利之需要,应照精神上、体力上之能力,尽道德上之义务。德国人民应有可能之机会,从事经济劳动,以维持生计。”不管是受教育的义务,还是劳动义务,这些义务都是与以国家给付为特征的积极权利(受教育权,劳动权)密切相关。我国《宪法》也规定了劳动义务和受教育的义务。《宪法》第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”《宪法》第46条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”受教育之所以既是权利又为义务,是因为对于权利人而言,受教育权是寻求人格与个性发展的要求,只有接受教育才能实现人格的全面发展;对于国家而言,国家将基础教育规定为强制义务教育,是出于“国家造就和培育经济生产和社会管理所需的人力资源的必要手段。”

其次,社会权和义务的共时性。当事人既是权利主体也是义务主体。以受教育义务为例,公民的受教育义务与受教育权利同时实现。这种权利义务的共时性与传统自由权和自由义务不同,当事人对自由权与自由义务并非同时享有的。当事人享有自由权,并不一定承担自由义务。例如,公民出生就享有生命、自由等基本权利,但只有达到一定年龄才承担兵役和纳税义务。“劳动的义务,表明国家对不劳动者没有照顾义务的方针。对于无正当理由拒绝劳动者,无保障其劳动权与生存权的必要。从而对于无正当理由拒绝劳动者,可以不予社会国家的给付”[⑨]这意味着公民在享有劳动权的同时,须自觉积极履行劳动义务,为社会发展做贡献。即“不劳动者不得食”,杜绝“不劳而获”,以体现人之固有尊严。这表明,当事人对社会权和社会国义务的享有同时进行。

第三,社会国义务构成对社会权的限制。教育自由受到教育义务的限制。基于教育自由的理念,虽然在初等教育阶段父母有权选择非公立教育,如在家教育(homeschooling)或者私立教育,但是,这类教育受到一定限制,须符合国家设立的最低限度标准,包括价值导向、课程体系、教育内容不得违反国家基本价值观,预防非法、有害、不健康、不利于未成年人身心成长和发育的内容荼毒国家的未来接班人。未成年人是限制行为能力人,心智发育尚未成熟,缺乏基本的认知能力,不具备是否判断力。《经济、社会文化权利国际公约》第13条第4款规定:“本条的任何部分不得解释为干涉个人或团体设立及管理教育机构的自由,但以遵守本条第一款所述各项原则及此等机构实施的教育必须符合于国家所可能规定的最低标准为限。” 我国宪法第36条规定:“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”《宪法》第46条第2款规定:“国家培养青年、少年,儿童在品德、智力、体质等方面的全面发展。”“培养”体现了国家对义务教育的计划和监督。公民接受义务教育,意味着须按照国家计划从事学习,须放弃一部分教育自由。

最后,积极义务与消极自由并重。社会国义务并未完全泯灭其消极自由属性,依然含有免于国家专断干预的成分。以受教育义务为例,虽然初等教育为义务教育,但依然保有不受国家干扰和侵害的权利。联合国《经济、社会文化权利国际公约》第13条承认教育权利和义务的自由属性,允许在家教育(home schooling)即为一例。基于对公立教育环境、学术质量、课程体系与校园暴力等因素的考虑,在家教育不仅允许作为子女的监护人有权选择非公立教育,而且允许基于父母自己的宗教和道德信仰选择教育内容。《公约》第13条第3款规定:“本公约缔约各国承担,尊重父母和(如适用时)法定监护人的下列自由:为他们的孩子选择非公立的但系符合于国家所可能规定或批准的最低教育标准的学校,并保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育。”该条确认父母权利优先于国家,父母对子女的教育权优先于国家的教育权,[⑩]但必须满足国家规定的最低限度教育标准。在1972年的Wisconsin v. Yoder一案中,美国最高法院裁决,基于宗教信仰自由和父母权(parental rights),强制义务教育可以免除。法院认为,强制义务教育损坏个人的信仰,与第一修正案的宗教信仰自由相抵触。[11]劳动义务同样具有自由属性。《公约》承认劳动权利的自由属性,劳动权利不仅包含职业自由权,且劳动义务的履行必须以保障个人的基本政治和经济自由为前提。《公约》第6条规定:“一,本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练,以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。”

基于个体尊严实现与社会团结的双重需求,国家需要伸出援助之手,帮助个体挖掘、伸张其智力、德性与经济上的潜能,在成就自身的同时安定社会。

四、不完全司法强制性

纯然道德义务理论不仅忽略个人能力的实质增进,轻视宪法委托理论,对立法机关的义务法律形成力量置若罔闻,且一定程度上淡化了个体对自身和国家的责任。

首先,法律义务。康德在《法的形而上学原理》一书中将义务分为两类:一类为法律上的义务,一类为伦理义务。“法律上的义务指那些由外在立法机关可能规定的义务;伦理义务是善德的义务,也是上述立法机关所不能规定的义务。” [12]这一认识符合古典自由义务,却不适用于现代宪法义务。社会国义务是一种法律义务。法律义务是指法律关系主体依法承担的某种必须履行的责任。社会国义务之所以是一种法律义务,可从两方面予以说明:其一,社会国义务具有实在法的规范依据;其二,可以通过立法机关具体化。前者,当今奉行福利主义的国家已将传统认为属于道德或伦理性质的义务宪法化,体现为明确的宪法规范,具有法律拘束力,可指导立法机关。后者,凡规定伦理义务的国家,其立法机关已经具体化这些义务,成为包含权利义务关系的法律规范,对公民具有约束力。例如,根据受教育义务,我国规定《义务教育法》、《未成年人保护法》。劳动义务也已通过《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议仲裁法》等。当立法机关将社会国义务具体化后,该类义务就拥有了法律义务的属性。这也是义务法定在社会国义务上的体现。

其次,司法强制性。义务的司法强制性是指义务人如果不履行义务,国家可以通过一定的强制手段迫使义务人履行或对义务人科于处罚;如果有关当事人不履行义务,特定主体可以诉请司法机关强制其承担包括行政责任和刑事责任在内的法律责任,司法机关可以依法对当事人课以处罚,或强制履行义务。自由义务的强制性表现为,当事人如果不履行纳税义务,国家机关可以依照法定程序强制其履行,并且对拒不履行义务的人可以课于处罚(逃税罪)。社会国义务同样具有强制性,如果国家已经制定了法律,公民就必须履行相应义务。例如,国家已经制定法律、拨付经费、设立公立学校、实行免费义务教育,那么父母就必须将适龄儿童送入学校,接受义务教育。[13]如果适龄儿童的父母违反《义务教育法》的要求,国家可以对其进行教育批评甚至处罚。

第三,宪法委托。义务的道德性是指义务的实现排除国家强制力的干涉,如果行为人不履行义务,国家不得通过司法强制的方式来强迫公民履行义务。社会国义务的道德性包含了两重内容:一是哲学上的伦理属性;一是宪法上的委托。在哲学上,伦理属性是指其当为意涵,表明该类义务仅作为个体的价值指引,毋须以国家强制力作保证。康德认为伦理义务难以由立法机关具体化,但是,这种认识具有一定的局限性,仅表达了自由主义时期义务的伦理特性,而与福利时代相悖。传统观点认为,虽然国家设立义务教育体系,但是,受制于每个家庭的经济状况,即使国家免费提供义务教育机会,贫穷家庭或者无力支付教育的必要费用,或者使子女作童工减轻家庭负担,是否选择使子女就学完全依赖每个家庭自主决定。在福利主义时期,由于受教育义务已经通过国家立法具体化,社会国义务的道德属性有所减弱,仅表现在劳动义务的实现方面。“作为一种义务的劳动的义务,指的是具有劳动能力的人均必须通过自己的劳动维持其个人的生活的责任,在此并不构成国家强制人们从事劳动的那种法规范上的依据,而仅具有一定道德意义上的指导性内涵。”[14]

在法律上,社会国义务的道德内涵指该类义务是一种宪法委托,授权立法机关自主裁量,是否、何时或者制定怎样的法律具体化,完全由立法机关决定。立法机关不但负有形成法律的义务,而且可授权行政机关制定具有普遍拘束力的规范命令。这一过程伴随着“禁止授权”(nondelegation doctrine)或“禁止转委托”理论的式微。禁止授权即“已委托的事项禁止转委托”,该理论源于洛克,指人民委托立法机关制定法律,立法机关不得将人民(宪法)授权的事项委托给行政机关,[15]逃避法律制定义务,即“不得拒绝立法”或“不得放弃立法”。在1935年的两个判决中,美国联邦最高法院宣布了“无效授权”的法律违宪,认为国会将决策权转让给其他机关行使,若没有一项“标准”或“可理解的原则”去指导他们的正常选择,那么这种授权是违宪无效的。[16]这两个案件分别是“巴拿马炼油公司诉瑞恩案”[17]和“谢克特家禽公司诉美国案”。[18]伴随着罗斯福新政的“大政府”理念,行政机关被赋予广泛的自由裁量权,扩大了专家政策制定的空间。在1972年的判决中,美国最高法院宣告了“禁止授权”原则的消亡。法院裁决到:“宪法严格限定了国会对行政机关的授权此一国会权力,这一在20世纪30 曾流行过一阵子的观念,实际上差不多已经被联邦最高法院所抛弃……,这一原则……已经濒临死亡----联邦最高法院很乐意为此撰写一份讣告。”[19]虽然在支持禁止授权的观点看来,“在人民代表犹豫不决或不能达成共识时就让专家来决定,此一主张是家长主义的和反民主的。”[20]但这丝毫没有阻碍“授权明确性原则”的诞生。这种变化在社会国义务的立法裁量方面亦有反映。早期宪法理论不认为政策性规定具有规范力量,现代宪法将原则性规范视为宪法委托。社会国义务不仅是宪法为国家设立的目标,委托立法机关制定法律,而且立法机关须制定法律具体化权利义务关系,不得逃避立法。如果立法机关怠惰或者不作为,不将宪法委托转变为具体法律,社会国义务因缺乏前提而空洞化,蜕变为纯粹的道德律令。尤有进者,行政机关可奉行“积极法律保留”,藉由立法机关授权,制定规范命令,具体化社会国义务。

最后,社会性与法律保留。社会性是指社会中的个人如何在全体协力之下履行义务的过程,包含了个体对自己、他人、社会和国家的责任,以团体主义、社会连带主义、民主主义和共和主义多重理念为前提。人权宣言》早于1789年就明确了人权的社会属性,第4条规定:“每一个人行使其自然权利,只以保证社会上其他成员能享有相同的权利为限制。”法国1795年宪法规定个体对社会的义务。《世界人权宣言》接纳这一思想,第29条规定:“人人对社会负有义务,因为只有在社会中他的个性才可能得到自由和充分的发展。” 1966年《公约》规定:“明认个人对他人及对其隶属之社会,负有义务,故职责所在,必须力求本公约所确认各种权利之促进及遵守”。德国联邦宪法法院曾经宣示:“基本法中人的形象并非是一个孤立、自主的个人形象;而毋宁说是:基本法将个人与国家之间的紧张关系,以不侵犯个人之固有价值的方式,在个人的‘共同体关联性’与‘共同体连结性’的意义下,加以决定。宪法上的义务规定,即使以贯彻个人主义、自由主义观点的个人权利作为其前提,但却是以共和主义、社会连带等观点为基础,作为国家不可或缺的伦理基础。”[21]义务的社会性不仅体现在哲学上、政治上,还表现在具体立法中。其一,哲学上,这些观点的共同特征是将个人视为社会人,彼此之间具有连带属性,各依其自己的努力对社会负责,每一个人的奉献是他人获取的前提。其二,政治上,只有社会全体各自履行其职责,共同创造前提条件,社会国义务才能强制具体义务人履行。例如,现代义务教育是公立教育,其公共属性须仰赖社会全体,国家须设立学校,配置师资,拨付教育经费,每个家庭须接纳公共教育理念,协助国家送子女就学。其三,法律上,社会国义务须借法律具体化,明确权利义务关系。法律保留不仅指只有立法机关有权制定侵害人民基本权利的法律,还指立法机关不得随意制定侵害人民基本权利的法律,并且立法机关负有形成法律的作为义务,具体化权利义务关系内涵,便于在生活关系中实行。通过一系列社会立法,可将社会国义务体现在具体法律关系中,如制定《社会救助法》、《慈善法》、《捐赠法》等。其四,规定社会义务。许多国家宪法规定了公共服务义务,作为强制义务的替代,制定《社会服务法》。

基于平衡个人尊严与国家需要,社会国义务是个人能力的增进而非削弱,须在国家帮助之下才可完成,故其在具有法律性和强制性的同时,依然保有道德性和社会性。

结论:积极义务

作为现代宪法义务,社会国义务不纯粹是一种道德义务,而是兼具伦理性与司法强制性。倘若与自由权对应的消极义务本质是对基本权利的侵害,反映了自由主义宪法之下侵害行政的特征,给付行政决定社会国义务是一种积极义务,体现了社会法治国之下国家致力于个体能力的增强。需要注意的是,尽管社会国义务是享受“宪法恩惠”,其依然保留侵害行政的部分特征,免于国家过分干预,防止危及自由。简言之,社会国义务既以人性尊严为鸪地,亦为满足公共福利所需,兼具自由主义和共和主义双重属性,并不乏福利国家和社会主义的特性,是在国家帮助和强制之下,将自身塑造为一个有道德的、合理的和自由的人,即社会条件下人之为人的过程。

自由的确需要强制才能实现。我们或许正从一个极端走向另一个极端,矫枉过正。当权利意识苏醒,法理学努力克服长久占支配地位的“义务本位”观念之时,殊不知,义务至上恰恰是共和主义最为美好的品质。它再度唤起人们对公共责任的热爱,提醒个体对自身、他人、社会和国家的责任。“除非我们把我们的义务置于我们的权利之上,否则我们必定会发现我们的权利本身将遭到破坏。”[22]

注释:

* 该文为教育部人文社会科学基金项目“基本义务的宪法界限与司法审查标准”(13YJA820074)的阶段性研究成果,宪法学与行政法学硕士研究生潘辉帮助搜集了部分资料。

[①] [美]约翰.杜威:《民主主义与教育》,王承绪译,北京:人民教育出版社2001年,第98-107页。

[②] 《中国大百科全书》(社会学卷),中国大百科全书出版社1995年版,第40页。

[③] 《经济、社会文化权利国际公约》和《公民权利与政治权利国际公约》。

[④] 1993年,第2次世界人权大会发布《维也纳宣言与行动纲领》,确认人权来源于人所固有尊严和价值。宣言强调人权的普遍性,认为一切人权都是普遍的,不可分割、相互依存、相互联系的,国际社会必须用同样重视的眼光,以公平、平等的态度全面地对待人权。

[⑤] 《欧盟基本权利宪章》第47规定:“由欧盟法律赋予之权利和自由被侵犯的每个人,都拥有在符合本条所规定之条件的法庭获得有效救济的权利。”

[⑥][美]“共和主义的作家们从来没有诉诸一种‘积极’的社会自由观。也就是说,他们从未论证说,我们是具有某些终极目的的道德存在,因而惟有当这些目的得以实现时,我们才能最充分地享有自由。……他们持有一种纯粹的消极自由观。” [美]昆汀.斯金纳:《共和主义的政治自由理想》,刘训练译, 载应奇、刘训练编:《公民共和主义》,东方出版社2006年, 第77页。

[⑦] 陈新民:《德国共法学基础理论》(下卷),法律出版社2010年,第439页。

[⑧] 郑贤君:《基本权利研究》,中国民主法制出版社2007年,第248页。

[⑨][日]池田政章:《宪法—基本人权篇》,周宗宪译,中国政法大学出版社2006年,第374页。

[⑩] That parental rights are a prior right over any views of the government when it comes to education. Nazi Germany believed that the children belonged first to the state. The world community answered that and said, no, parental rights are prior to those of the government。

[11] Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972).

[12] [德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京:商务印书馆1991年,第35页。

[13] 郑贤君:《公民受教育义务的宪法属性》,载《华东政法学院学报》,2006年第2期。

[14] 林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年,第217页。

[15]“立法机关不能把制定法律的权力转让给任何他人;因为它只是得自人民的一种委托权力,享有这种权力的人就不能把它让给他人。” [英]洛克:《政府论》(下篇),叶瞿芳、瞿菊农译,商务印书馆1964,第88页。

[16] [美]约翰.哈特.伊利:《民主与不信任:司法审查的一个理论》,张卓明译,法律出版社2011年,第128页。

[17]在该案中,法院发现国会违反了禁止授权原则,授予总统立法权,但却没有明确指导,给予总统巨大的但却没有制约的权力,裁决总统签署的国会立法《全国工业复兴法>无效。实际上,禁止授权原则是新政时期法院反对罗斯福联合国会扩大政府干预的一个宪法工具。Panama Refining Co. v. Ryan,293 U.S.388(1935).

[18]该案同样利用“禁止授权”理论裁决总统签署的国会立法《全国工业复兴法>无效。A.L.A Schechter Poultry Corp v. United States,295 U.S 495(1935).

[19] [美]约翰.哈特.伊利:《民主与不信任:司法审查的一个理论》,张卓明译,法律出版社2011年,第128页。

[20] [美]约翰.哈特.伊利:《民主与不信任:司法审查的一个理论》,张卓明译,法律出版社2011年,第129页。

[21] 转引自侯宇:《论人性尊严的宪法保障》,载《河南政法管理学院学报》2006年第2期。

[22] [美]昆汀.斯金纳:《共和主义的政治自由理想》,刘训练译,载应奇、刘训练编:《公民共和主义》,东方出版社2006年,第80页。

作者简介:郑贤君,首都师范大学政法学院教授,法学博士,博士生导师。

文章来源:韩大元、莫纪宏主编:《中国宪法年刊,》2016第十二卷,法律出版社2017年

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