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张维迎:中国法治社会建设面临的几个挑战
作者:      时间:2017-05-18   来源:第一财经日报
 

   导语:

   我们需要从法治社会建设的角度看待审批制改革。现在,中国建设法治社会,大家已经形成了共识,但有几个问题与今天讨论的审批制度改革有关,认识上可能不一定很清楚。没有审批制改革,就不可能有法治社会。

   第一,怎么防止人定法对天理(自然法)的违反?一讲到法治,很多人理解就是“有法可依、违法必究”,以为这就是法治。我觉得这只讲到法治的后一部分,法治的前一部分是法律本身必须符合天理。”天理“是中国传统的说法,在西方叫“自然法”。也就是说,法律本身背后有一个最高原则,这个原则不能违反,如果违反了这个原则就不能叫法治,这点非常重要。

   现在包括行政审批制度,很多东西是用法律来规范,但如果这个法律与天理不符、与自然法的精神不符,这样的法治充其量只是秦始皇的那种“法制”,不是我们现在讲的真正意义上的“法治”,用过去的概念,就是“刀制”,不是“水治”。有关这个问题我上个月在合肥有一个演讲,专门讨论人定法违反天理的问题。现在有不少法律和司法审判是违反天理的,包括非法集资罪,还有最近审判的夏俊峰案。

   现在的审批制,政府权力都会用法律形式固定下来,这非常糟糕,但“冠冕堂皇”,说这就是“法治”。政府制定的法律本身,并不能为政府的审批权提供正当性,这是我们必须记住的一点。现在说我们是“法治国家”,说的人没有一个人脸红,这很奇怪。我们好意思说我们是法治国家?

   第二,怎么防止公权对私权的侵害?今天是一个公法论坛,我不是法理学家,但我想这个问题非常重要。哪些权利本来是属于个人的,哪些权力是属于政府的?政府拥有的权力是公权,但公权本身的存在是为了私权,如果公权不能保护私权,那公权毫无价值,要公权干什么?

   我们的情况是,公权不仅不保护私权,反而把私权给公权化了,也就是把很多本该属于个人的权利收归于政府。“私权公权化”,这是审批制、许可制的一个基本特点,它剥夺了本来属于个人的基本权利,然后将其变成政府的权力,再由政府通过各种审批办法授权某些人,这样,通过审判制这个中间环节把公民的基本“权利”转变成少数人的“特权”,由此引起了严重的腐败和寻租行为。

   谈到腐败问题,有必要区分两种不同类型的腐败。一类是与私权的赎买相关的腐败,也就是说,一部分私权被公权化后,本来我有权利做的事情,现在政府不让我做,我只有通过贿赂政府官员,才能赎回这个权利。这种贿赂类似交给绑架者的“赎金”。另外一类腐败是公权本身的腐败,比如司法不公,通过贿赂的方式得到对自己有利的判决等,这是公权本身的滥用。

   上世纪80年代、90年代很多腐败是私权被公有化后,再去赎买私权的过程,所以腐败过程与经济增长变成了共存的现象。当时如果不用这个方式赎买回私权,乡镇企业、私有企业都做不起来,中国经济没法发展。现在的腐败,更多转向了对公权本身的滥用,包括买官卖官、司法不公等。这样的腐败不仅是不正义、不道德的,而且也严重伤害经济效率。

   第三,怎么防止刑法对民法的入侵?刑法和民法是有分工的,人类的很多事情是通过民法和基本的社会规范解决的,包括中国传统上讲的“礼”。我们中国刑法侵入民法是很严重的问题,特别值得一提的是最近高法和高检有关诽谤罪的司法解释,这一司法解释既有刑法入侵民法的问题,又有刑法程序的滥用。

   本来,比如你诬陷我或者诽谤我,我可以去告你,严重的可以变成刑事问题,但以自诉为主。中国的实际情况是,普通人被诽谤,民事不给你解决,普通人去报案,警察局首先问你是否为人大代表、政协委员,如果不是就很难立案,即使立案也未必给你调查,所以司法上有特权。但现在,如果你对官员说三道四,很可能就全变成了刑事犯罪。

   审批制的有些东西实际上是刑法对民法的入侵。像融资方面的事情,本来融资是一种个人权利,融资合同的纠纷是民事问题,你投资我了,我违约了,还不上你的钱,是民事问题,你告我就是了。即使受骗,一般性受骗也是民事问题。但我们通过一个“非法集资罪”,把融资中的民事问题,变成了刑事问题,又总是把它与“诈骗”联在一起。民间集资,一旦资金还不上,就变成了“集资诈骗罪”,如此掩盖了很多本属于民事的问题,不仅给资金的流动设置了许多障碍,也给一些机会主义行为提供了方便。

   第四,如何防止法律对社会规范的入侵,对道德的伤害?与法律相比,社会规范和道德规则具有更大的灵活性,这种灵活性对社会和谐是非常重要的,因为社会生活错综复杂,在特殊情况下甚至允许人们违反正常情况下必须遵守的规则。我们国家现在有一种不好的倾向,就是试图用法律去规范本来应该由社会规范和道德管辖的行为。

   比如说,前一段时间全国人大将儿女回家看父母的要求写入法律,我个人认为这是一种对人类感情的亵渎,有了这样的法律,似乎人们孝敬父母是为了不受法律的惩罚,老年人只有感谢政府了,这是非常不好的。审批制的一些逻辑也与此类似,我们后面会讲到。

   第五,如何防止行政对司法的侵害?行政权对司法权的侵害,是我们现行制度的一个基本特征。在这样的制度下,司法没有真正的独立性,不可能有真正的司法公正,我们刚才讲的好多问题——包括公权侵害私权的问题,就一定会出现。“事前审批”替代“事后审判”,在许多情况下实际上是行政权对司法权的侵害。

   这是我讲的第一个问题,建设法治社会面临的挑战,这些挑战与我们讨论的行政审批制度密切相关。

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