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徐持:重新发现东京审判
作者:徐持      时间:2020-09-11   来源:《中国社会科学评价》
 

  摘要:东京审判是清算日本在第二次世界大战中战争责任的国际刑事审判,是人类历史上首次以诉诸国际刑事司法的方式确立侵略战争的犯罪性并追究个人刑事责任,推动了国际刑事法治的诞生和发展,为人类以法律寻求和平作出了贡献。但由于日本学界“标签化”的“东京审判史观”、审判时间过长以及法官个人意见的负面影响等原因,东京审判的司法特性一度被遮蔽,没有得到与纽伦堡审判相若的评价。东京审判遵循法治原则和正当程序,对反和平罪的阐释和认定使侵略战争的犯罪性质在国际法庭上得到确认,虽有美中不足,但东京审判仍是严肃的国际刑事审判。重新发现东京审判的价值,应当将东京审判置于更广阔的历史背景中,将其作为国际司法事件评价和研究,运用法学和史学相结合的研究方法,在历史的、发展的、多元的视野下透视东京审判的核心法律问题。

  关键词:东京审判  战争罪行  国际刑事司法  反和平罪

  第二次世界大战以世界反法西斯同盟各国获得胜利而告终,距今已75年。第二次世界大战后期,如何结束战争、清算战争责任以及惩罚战争罪魁祸首,成为各同盟国共同关注和激烈争论的焦点。尽管对战犯施以严惩的迅速处决论一度被认为是最恰当的方式,但同盟国最终还是艰难地达成共识,组建国际军事法庭和远东国际军事法庭,分别在纽伦堡和东京举行国际军事审判。这是人类社会首次以诉诸国际刑事司法的方式明确发动和实施侵略战争是最严重的国际罪行,被告人面临反和平罪、战争罪和反人道罪的指控,从而被追究个人战争罪责。

  东京审判进行之时,也是中国近代史上的动荡时期,这让东京审判在中国的历史语境中一度被忽略,在关于战争罪行审判的全球史叙述中,中国的角色也长期被忽视。牛津大学历史学教授拉纳·米特就曾以“被遗忘的盟友”为题撰写专著提醒世人,中国是第二次世界大战太平洋战场的主要角色。东京审判又关乎中国人的民族记忆和情感。对于中国人而言,东京审判不仅仅意味着一个具体的历史事件,它还指向二战中日本军队在中国国土上犯下的包括南京大屠杀在内的滔天罪行,“象征着中国人对至今不肯真正认罪的日本政府以及日本右翼的愤怒,也象征着战后五十余年中国人与日本人在感情创伤方面无法修复的鸿沟”。

  东京审判的判决书在1948年11月4日当庭宣读,耗时长达7天。东京法庭的司法意见和法庭文献是认定日本战争责任、安定东亚战后秩序、刻画战后东亚共同历史记忆最重要的基石和指南。但是,对东京审判的历史认识,不仅随着时代大潮浮沉多变,一度悄然沉寂到几乎淡出公众的记忆,甚至连“历史上最黑暗一页”的南京大屠杀,在1949年后近30年的公众视野中都基本上处于湮没无闻的状态。1952年,在结束日本被联合国占领、恢复主权的《旧金山和约》中,明确了日本政府接受东京审判的判决结果是其获得国际社会承认的前提条件。遗憾的是,和约签署国中既没有中国代表,也没有朝鲜半岛的代表,日本只是“名义上恢复了主权,实则更紧密地依附于美国”。进入21世纪以来,日本更是不遗余力地否定以东京审判为代表的战后审判。其中既有右翼学者从“学术”角度的翻案,也有日本政府公开质疑审判的合法性,通过对细节、数字和技术的穷究细考来回避对战争性质和政治意义的道义拷问,试图全盘否定东京审判,狡辩其为“胜者的审判”。正如伊恩·布鲁玛描述1945年时所说的那样,“零年在感恩和焦虑的基调中落下了帷幕。人们……不像过去那样对美好未来抱有幻想,同时也为愈加分裂的世界感到担心。”东京审判一直牵动着历史,“不仅是过去的历史事实,而且是作为历史以现在时态在我们之间,于内部不断孕育着对立和裂痕而复杂地存在着”。无论作为中日两国或者东亚各国矛盾重重的历史记忆,还是它试图“通过法律实现和平”的勇气与遗憾,乃至其中折射出的种族与强权、反霸权主义与反殖民主义等议题,东京审判都不断孕育着对立和裂痕而复杂地存在着,至今仍没有走出和我们情感相连的“同时代史”,尚未真正走入“历史”。

  如今,重估历史潮流已经开始。在国际舞台上,伴随21世纪的中国在世界舞台上发挥了越来越重要的作用,中国作为二战最大的受害国和东京审判代表国的历史作用将被再度挖掘。它提醒我们从被压抑、遗忘的历史中,直面东京审判的遗憾和不足,找寻并理解其原因。同样重要的是,将这场审判还原到特定的历史情境中,更加立体全面地廓清东京审判的司法贡献,当中国越来越成为21世纪的主要角色时,这种视角变得更加迫切。本文所谓的重新发现,是在“二十世纪寻求和平与正义的国际刑事法治”这一框架下来看待东京审判的核心法律问题,发现东京审判应运而生的价值所在,梳理东京审判在国际法治发展史上的独特贡献,以法学和史学的双重视角对东京审判进行深入讨论,尝试探讨国际刑事司法对于东西方不同政治和历史文化的国家共同寻求和平的作用。

  不该被忘却的里程碑:东京审判的遗憾与失语

  在很长一段历史时期内,东京审判似乎都算不上是一个“自足的”概念,而是必须以纽伦堡审判为参照,也没有得到与纽伦堡审判相若的研究和评价。

  德国投降一个月之后,同盟国就苦心推敲出了对德战争罪行追诉政策的总体框架,但是直到1945年8月8日,即苏联对日宣战当天、广岛原子弹爆炸之后两天,确立审判纳粹领导人基本原则的《纽伦堡宪章》才得以发布。对德战犯处罚政策从一开始就处在同盟国战后政策的中心位置,纽伦堡国际军事法庭为东京审判框架的建立提供了蓝本,对日审判政策更多被视为一种“跟随”,东京审判甚至被认为只是对纽伦堡审判的复刻。东京审判与纽伦堡审判同为清算第二次世界大战战争罪行责任的审判,二者针对的战场和对象虽有不同,但都是同盟国反法西斯战争的胜利成果,因此东京审判的整体框架与纽伦堡审判属同根同源实属必然。但仍有研究指出,这是东京审判“不力”或留有遗憾的重要原因。历史学家约翰·道尔不客气地批评道,日本方面根本无法预见到,作为审判纳粹领导人原则的《纽伦堡宪章》,仅作最小限度的更改就移用于日本。程兆奇和日暮吉延也先后不约而同地指出,如果东京审判和纽伦堡缺乏基本的统一性,两场审判就难以成为对历史和世界舆论具有说服力的先例,但东京法庭照搬纽伦堡审判的“共同谋议”理论来惩罚日本在亚洲的所作所为很难严丝合缝,做到完全匹配。

  更重要的是,德国与日本对待战争罪行审判结果的态度截然不同。“历史清算”(Vergangenheitsbewltigung)是第二次世界大战后德国社会历史的核心概念,但日本却没有德国这种在道德上对其黑暗历史所持有的坚决认罪态度,可以说一直处于一种漫长的视而不见的阶段。主宰日本关于第二次世界大战的历史观念的是建立在广岛经验之上的“耿耿于怀的受害者意识”,有关历史罪责的讨论聚焦于主政者因军事失败所导致灾难的责任,而不是承担发动战争的责任。对纳粹的否定,不只是在纽伦堡审判中完成的,更是在德国人不断的伦理、历史、文化、哲学拷问中完成的。但对于日本的罪责,不是所有学者都能像反省奥斯维辛集中营那样深刻反思它的起源。不仅如此,近年来,安倍晋三作为日本首相在众议院公开表示“东京审判是胜者的审判”,公然否定东京审判;日本自民党成立专门机构开始“检讨”东京审判,这些举动正是为了通过否定东京审判及整个战后对日审判,达到推翻国际社会对日本侵略及战争暴行定性的目的。

  东京审判的遗憾和“失语”,原因是复杂的。首先,不容忽视的是“标签化”的“东京审判史观”和研究视角遮蔽了这场审判作为国际刑事审判的司法特征,也没有看到东京审判与纽伦堡审判的施行是国际法治重大转型的集中体现。对东京审判持彻底否定论者固然不值一哂,但这种论调多少助长大众形成了对于东京审判不过是基于事后法的战胜国的政治报复这一刻板印象。即便不考虑纯粹话语和意识形态层面的争论,日本知识界也多将研究焦点置于审判周边的政治外交问题,如国家间以及检察局、辩护人、法官、被告等相关人员之间在幕后展开的政治交易等。这样的研究视角对于解明东京审判中的不起诉问题(以东京审判未追究天皇责任、七三一部队人体实验、核轰炸、亚洲战争受害人等问题为代表)的经纬非常有效。但这样的视角难免将司法事件与国际政治、国际外交混为一谈,较少涉及法庭审理的法源法理、罪名设置、犯罪认定、审理程序、证据、判决意见等研究内容,回避了审判的“法的价值”这一核心问题。

  将战争罪行审判视为政治事件而非司法事件的“标签化”见解在西方学界也很常见,其思想源流在于深厚的现实主义思想。从修昔底德、马基雅维利到汉斯·摩根索,现实主义论者认为国际政治的铁则是法律必须让位于国家利益,推崇以争夺权力为导向的国家行为准则。1948年3月,美国国务院的乔治·凯南访日,在写给美国国务院政策研究办公室的绝密报告中,他严厉批评东京审判为“政治的审判……而非法律的”审判,认为审判“构想欠稳妥,心理不健全”。这与他日后总结的法律附庸于强权的思想是一致的,他认为国际法的困境在于:总有些国家对地位和边界不满,因此国家不可能隶属于一个国际司法机制;各国的不平衡发展决定了国际体系的冲突;国际法的制裁无法限制国家的不良行为,由此国际法不可能抑制国际领域里的混乱和危险。这种见解捕捉到了国际法中政治性的侧面,但却忽视了内在的规范权威性。

  其次,东京审判是一场“漫长的审判”,这一原因很容易被人们忽视。纽伦堡审判始于1945年11月20日,历时约10个月。而东京审判经过数月的筹备期之后,于1946年5月3日开庭,1948年12月29日正式宣布闭庭,历时31个月。审判的过度长期化,使公众逐渐失去热情和耐心,由期待转为不满。以高度关注审判的中国舆论界为例,审判开始时几乎每天都对审判动向进行跟踪报道和评论,到了1946年9月,则变为仅就某些重要事件进行有选择性的报道和评论。以《申报》《大公报》等为代表的各大报纸大量削减对东京审判的报道,直到战犯被处刑,东京审判才短暂重回公众的视野,此后最终淡出人们的视线。“远东国际军事法庭的审判战犯,实在早已成了啼笑皆非的滑稽剧……比诸纽伦堡国际军事法庭的迅赴事功,则远东国际军事法庭的蜗牛式审判,着实使人大惑不解。”“我国亦因年来国内种种问题,使国人减轻对日之注意力,对于日本战犯之惩罚问题几若无人过问。”这实为审判影响力日益下降的明证。

  《东京宪章》第1条就规定法庭力求实施“公正与迅速”的审判,说明同盟国十分重视两大审判的诉讼效率。《东京宪章》又在第12条(甲)规定,“将审讯工作严格地限制于高效的审理控诉中所提出的各项问题”;第12条(乙)进一步规定,“采取严厉措施以防止任何足以引起不合理拖延审讯之行为,并排除一切与本案无关之问题及陈述”,将诉讼效率确立为审判的基本原则。然而,东京审判从一开始就背离了这一原则,陷入了拖延。

  为什么要耗费这么长时间?与纽伦堡审判的某些对比可以说明问题。纽伦堡审判负责审理的法官仅有4人,而东京审判则有11位法官,分别来自美国、英国、苏联、中国、澳大利亚、加拿大、法国、荷兰、新西兰、印度和菲律宾。法庭受理证据总计4335件,419位证人出庭作证,779名证人用供述书和宣誓陈述书作证,审判记录长达48412页。纽伦堡审判中,英语、德语、法语和俄语4种语言同时并用。东京审判的基本工作语言是英语和日语,若有证人或律师使用汉语、俄语、德语、法语等其他语言,还需将它们翻译成英日两种语言。同样,一切向法庭提出的书面文件也须事先译成日文或英文(或同时译成两种文字)。这意味着需要付出高强度的劳动并形成堆积如山的公文,甚至租用专机来完成这项任务。可以想象,东京审判中的沟通交流非常复杂,不仅动用了大量的笔译和口译人员,而且还有语言监督官、协调官。在东京审判中没有条件进行同声传译,证人和辩护团陈述的每一句话都需要停顿,以待翻译完成。检察团的不少人员估计,“当证人被询问时,审判速度就会降到标准进度的1/5”。

  具体审理过程中,控方依赖间接证据,而辩方则提出大量不相关的材料。起诉书的指控覆盖的事件范围极广又极为复杂,控方的庞大野心与略显散漫的审理实施过程导致了审判规模的不断膨胀。那些将东京审判与纽伦堡审判进行简单对比,认为东京审判严重缺乏效率,管理存在严重缺陷导致审判时间过于冗长的批评实乃陷入了“同比例放大”的陷阱。事实证明,东京审判变成一种谁也无法控制的巨大的自律性机制,在这种情况下,无论怎样努力防止长期化都是徒劳的。

  事实上,东京审判面临着比纽伦堡审判更大的困难:更多国家的角力、法律制度的差异、东西方文化差异和日本对相当数量重要文件的破坏等。法庭本可以采取一些措施大幅缩短审判的时间,比如立即驳回辩方的管辖权异议、撤销多余的指控、对一些被告区别对待等,这些权力事实上已由宪章明确授予法庭。然而,法庭最终让步于司法审慎,认为这不是迫于公众愤怒而举行的潦草审判,宁可舍弃效率原则的基本要求,也要确保审判的公正。也许,正是这有些“矫枉过正”的冗长和乏味审判让鼓吹“胜利者复仇”论调的枪口哑了火。

  最后,东京法庭法官发表的反对意见和个人意见造成了令人始料未及的负面影响。按照东京审判的章程,法官多数一致的裁决即足以作出判决。当1948年末这些庞杂的审判程序终于完结之时,11月4日到11日间,在东京法庭上朗读的判决书体现了法庭多数派法官的意见,故通常被称为“多数判决书”。持少数意见的如法国法官、印度法官等虽未参与讨论,但仍然参与了多数派判决草案的撰写,故东京审判判决书是通过全体法官共同审议的。这份判决书是东京审判唯一的生效判决,对东京审判具有终局效力。

  仍有5位法官提交了个别意见书但未被宣读。澳大利亚法官韦伯的意见(Separate Opinion of the President),虽然表面上与多数判决书同调,但却对审讯与判决的某些方面进行了激烈的批判;菲律宾法官哈那尼拉撰写了附和意见书(Jaranilla Opinion),他同意所有被告人的有罪判决,但认为判决书的多项判决过于宽容,主张更严厉的量刑;法国法官伯纳德提交了反对意见书(Bernard Dissent),他的意见书有着鲜明的“自然法”特色;荷兰法官勒林也撰写了反对意见书( Dissent),这是审判时最年轻,后来在世最久的法官,持续关心着国际刑事审判的发展;最为著名的是印度法官帕尔提交的反对意见书(Judgment of Justice Pal),与长达1200页的多数判决书篇幅相当,其名称Judgment不同于其他法官的“意见”(Opinion,Dissent),主张包括东条英机在内的全体被告人无罪,虽未当庭宣读,但早已经辩方之手流传,在日本国内被右翼用作洗脱日本国家罪责的“日本无罪论”的利器。

  1952年4月28日美国结束占领日本,也是禁书令解除的当天,田中正明编辑的《帕尔博士陈述·真理的裁判·日本无罪论》即公开出版,帕尔反对意见书的全文也于当年出版。随后,田中陆续出版有关帕尔反对意见书的著作,帕尔反对意见书逐渐广为人知,并成为日本保守势力和右翼政客的金科玉律。更重要的是,帕尔反对意见书,其探讨的对象在20余年后被美国学者理查德·H.麦尼尔以学术著作的形式进一步阐发,并被填入司法程序、法学、历史学这三个框架,这就是被树为学术史标杆的继承了帕尔“志愿”的著作《胜者的正义:东京战争罪行审判》。他把东京审判归结为“一种道德剧”,认为“理念本身存在着问题”。这些议论属于批判美国政府行动的修正主义谱系,但有着一贯过于强调审判的政治性之嫌。因此具有讽刺意味的是,它抚慰了日本对东京审判持全盘否定意见的“否定论”者。此后,中国解放战争和朝鲜战争,不断刺激着美国担忧东亚“赤化”的神经。美国从此改变对日政策,将日本由敌人改造成东亚冷战的排头兵,停止追究日本的战争责任,导致了延续至今的围绕东京审判正义性的意见分裂。

  国际审判意味着什么:东京审判的独特贡献

  东京审判作为国际战争罪行审判,集中体现了刑事审判中几乎所有重要的命题。更由于史无前例地跨越地域、种族和东西方文化进行多国联合审判,其复杂程度可与人类历史上其他一些重大审判相提并论,在人类以法治遏制战争寻求和平的历史上作出了独特贡献。

  (一)更具统合性的法庭机制

  1946年1月19日,盟军最高统帅(SCAP)麦克阿瑟公布了《盟军最高统帅部特别公告》(以下简称《特别公告》)及附件《远东国际军事法庭宪章》(以下简称《东京宪章》),宣布成立远东国际军事法庭。如其名称所示,《特别公告》由麦克阿瑟作为盟军驻日最高司令官和远东委员会代表颁布,似乎表明对日战犯的国际审判将由美国主导。这一点十分引人注目,明显区别于《伦敦协定》作为国际条约的性质,而这一点也招致了诸多质疑和批评。事实上,《特别公告》的制定和颁布,并非美国一国独断,而是国际间协商一致的结果。1945年10月至1946年1月下旬,美国政府以“国务—陆军—海军协调委员会(SWNCC)”制定的《美国关于远东战争罪犯的逮捕和处罚的方针》为基础形成提案,在8个同盟国之间展开协商。

  各国同意将筹备审判和设置法庭的诸多权力集于美国政府,确切说是麦克阿瑟,有其背景和原因。首先,参加了伦敦会议的各国都想极力避免产生类似纽伦堡审判那样冗长而拖沓的准备工作,希望可以不再开展无休止的国际谈判。但这并不等同于承认在东京审判开始之后,各国推荐的法官和检察官要沦为从属和附庸。各国在接受提案时就已经言明这一点,例如,苏联和法国就要求以保证本国代表与美国代表享有同等权限为前提同意美国的方案。其次,纽伦堡审判首席检察官罗伯特·杰克逊发挥了重要影响,他深知多个国家之间达成统一协议之难,因此甚至建议杜鲁门总统放弃国际审判改由美国单独进行审判,或者将苏联排除在外进行美、英、法三国审判。但他的建议并未得到杜鲁门的同意,美国政府的方针是“追究导致了德国攻击波兰、日本攻击珍珠港以及马来这一类型的共同谋议在国际上的责任”。可见,杜鲁门显然认为美国政府的首要目标是确立侵略战争的国际犯罪性,如果将东条英机等人仅置于美国司法制度之下,原本预想的法律和历史意义上的目标就无法达成。因此,杰克逊从另一个角度提出了建议,希望可以提高国际审判的效率。他支持了陆军部不进行新一轮国际法庭设置的多国协商的建议,并进一步提出“希望能设立整合审判筹备和立证工作并按照指示执行的、统一的检察局机构”,他还认为相比于各盟国对等参与的纽伦堡法庭,改为统一和分层级的参与方式更为有利。

  《东京宪章》与《纽伦堡宪章》相比,法庭机制更具统合性,定罪量刑的权力更集中。纽伦堡审判中定罪量刑的权力归属美、英、法、苏四国在占领德国后设立的同盟国对德管理委员会所有,遵循四国间平权合作的原则。但东京审判中,法庭判决必须经麦克阿瑟审查,他有权批准或减轻量刑。尽管全部准备工作都交给了麦克阿瑟,但美国政府并不认可麦克阿瑟对国际法庭拥有绝对的自由裁量权。麦克阿瑟有权选择和任命法官,但事实上,他承认了各国政府选派的所有法官人选,无一拒绝。纽伦堡法庭有四位首席检察官,彼此之间地位平等,而《东京宪章》规定首席检察官仅限一人,其余各国检察官则担任陪席检察官,发挥辅助职能。麦克阿瑟有权组成统一的检察局并任命国际检察局局长,但首席检察官季南却是由美国总统杜鲁门亲自任命的,并非麦克阿瑟自主选择。基于司法独立考虑,麦克阿瑟对《东京宪章》和法庭适用的法律并没有解释权,他的庭前演说也因庭长韦伯等法官们以辞职相威胁而作罢,甚至开庭后基于《东京宪章》规定的迅速审判原则对法官和检察官加快审理进程的催促也没有产生实际效果。此外,东京法庭最终否定了检方提出的全部“杀人罪”诉因(第37—52项),这也显示出法庭并不像人们通常相信的那样,只是检方的传声筒,举行审判不过是为了报复日本袭击珍珠港。类似地,麦克阿瑟一手操纵了裕仁天皇的起诉豁免的说法也没有得到原始文献的证实。事实上,麦克阿瑟并没有官方或非官方的决定裕仁天皇处遇的权力。可以明确的是,麦克阿瑟的权力受司法制度和程序的限制,被相对严格地控制在一定范围之内,他权力的性质并非干涉司法,而是敦促审判高效运行。麦克阿瑟作为盟军驻日最高司令官是东京审判的一部分,而非凌驾于其上。大众大多臆想麦克阿瑟大权独揽、生杀予夺,却很少注意到盟军总司令其实常常苦于自己对法庭审判的影响微乎其微。

  从后来的审判实践可以看出,检方基本按照宪章和程序规则行使了起诉裁量权,符合起诉法定的要求,严格遵循了诉因原则,并实现了控审分离。在审理过程中,每位法官都竭尽所能保持自身独立性,11位法官中有5位法官发表了反对意见书或个别意见书,对法庭判决的主文、裁判理由或量刑表达不同意见,审判并未受到美国操控。东京审判不论在形式上还是实质上都是一场多国籍审判,是名副其实的国际刑事审判。

  (二)遵循法治原则和正当程序

  同盟国想要一个里程碑式的公正审判,这意味着东京审判必须满足“看得见的正义”的基本要求,遵循正当程序的要求。根据1946—1948年间公认的国际标准,这些基本要求应该包括:给予被起诉的外国人以公正和人道的对待;被告人有权在公正无不合理拖延的法庭进行审判;未施加残忍和不寻常的惩罚;不存在明显的歧视等。具体而言,在战时,军事当局有义务保障外国人接受审判时享有如下正当程序权:正式的起诉、在法庭进行审理、有权聘请律师、有对证人和证据进行检验的机会以及在遭受不公正待遇时可以申诉和抗辩。其他一些国内刑事诉讼法中规定的权利,如上诉权、质疑判决理由的权利以及要求陪审团审判的权利在当时的国际审判中并不是必需的。

  与《纽伦堡宪章》相比,《东京宪章》赋予了被告人更为充分的辩护权。《东京宪章》第9条(丙)规定,每一位被告人都有权自行选择辩护律师,但法律保留审查和否决提名的权利;如无人为其辩护,法庭可以根据申请指定;第9条(丁)确立了每个被告人自行辩护的权利,包括诘问证人的对质权,但只限于控方选择召集的证人;第9条(戊)还保证了被告人书面申请本法庭传唤证人和调阅文件的权利。除日本辩护团外,东京法庭还为被告人配备了美国律师团。这样一来,每名被告人都有一位日本律师和一位美国律师为其辩护,此外还有数位助理律师。在这个庞大的律师团的努力下,被告人们获得了质疑法庭合法性以及起诉书中所有罪状的机会。

  然而,也有不少对审判程序的负面评价,认为在审判中存在偏见,有法官缺席、法官替换、不当翻译、被告缺席审判、不均衡的决策、准备时间不足、缺乏对不确定过程的控制等情况,程序性缺陷十分明显。有学者认为,东京审判反映出的不足,其原因在于过早地想要创建综合国际刑事程序。尽管从形式上来说,东京审判在保证《东京宪章》权利和义务方面是公平的,但它在实施这些规则方面没有达到实质上的公平。关于东京审判是否“公正”的意见分歧,反映出对程序正当性认知的不一致。东京法庭的名称“远东国际军事法庭”中采用“军事法庭”的名称,其初衷是便于法庭许可检方运用在其他审判场合所不允许的程序,尤其是当涉及对可取证据与不可取证据的裁夺之时,能够更为迅捷地完成审判。然而在东京审判中,本可化繁为简的法庭却努力使审判符合正当程序的要求,“军事法庭”的色彩几乎已经无法察觉了。在审判中,检辩双方向法庭提交证据的两个阶段占去了一半以上的时间,证人出庭作证率达到35%。在庭审中,被告人充分行使了辩护权、沉默权、质证权,对法官提出了回避申请、管辖异议。被告人的辩护律师充分发挥了作用,检辩双方甚至围绕大量不相关的材料进行冗长的辩论。当时在日本国民中还存在着“像战争罪犯这种的可耻的人不需要辩护”的情绪,但最终审判中为被告人辩护的不仅有日本人,还有前不久还是“敌国”的美国律师,他们全心全力地为被告人辩护,让很多日本国民和法学家深受震撼和感动。辩方获得了187天的时间来回应检方的控诉,在对抗制的诉讼模式下,可谓充分实现了检辩双方的平等对抗。以团藤重光为代表的一大批日本法学家对东京审判给予充分的正面评价,认为可以将之视为“能对世界和平间接做出很大的贡献”“划时代尝试的国际审判”。

  东京审判中存在的一些程序问题,有些属于历时性问题,也有很多实属共时性问题。客观上说,刑事诉讼不是现代社会应对犯罪的唯一方式,也未必是最为有效的方式。一旦选择刑事诉讼,就意味着选择了滞后的方式。审判不是对犯罪及时的应对,但正因为滞后所以才可以理性、文明、规范地作出反应。面对战争这种“巨恶”,还能选择审判这样的方式,确如杰克逊所言,是一种对理性的“致敬”。东京审判的宝贵经验和教训,被后来的国际刑事法院及其《国际刑事法院罗马规约》所吸收,鉴于东京审判程序上的弱点,《国际刑事法院罗马规约》采用正式的程序规则解决了在东京审判中经历的许多程序性问题。东京审判对被告人权利的保障,也特别得到了《公民权利和政治权利国际公约》第14条的充分印证。

  (三)对反和平罪的阐释和认定

  《东京宪章》第5条(甲)对反和平罪的定义如下:

  反和平罪。指策划、准备、发动或执行一场经宣战或不经宣战之侵略战争,或违反国际法、条约、协定或保证之战争,或参与为实现上述任何行为之共同计划或共同谋议。

  纽伦堡审判在反和平罪上为东京审判提供了模板,东京法庭总体上沿袭了纽伦堡法庭的做法。但和未区分主要罪名及诉因的纽伦堡法庭不同的是,东京法庭以反和平罪的控告和审理为中心,这与东京审判的主题是清算日本在1945年之前的侵略政策有关。只有控告中包含反和平罪的个人才能被起诉,作为被告人的28名日本前政治和军事要员的主要罪责都与侵略战争相关。检方提出的55项诉因中,前36项诉因都集中于反和平罪。为明确每个被告人的责任,控方必须证明被告人可能部分或全部参与了这些行为。检方提出的36项关于反和平罪的诉因在起诉书中被归为第Ⅰ类,这些诉因根据行为类型又分为两类,一类是实质性罪名,包括计划、准备、发动及实行战争;一类是共谋,即后来经法庭确认为共谋实行侵略或违反条约的战争。

  东京法庭首席检察官季南提供了三种关于“侵略”的定义。其一,侵略是“一次无端的攻击或敌意行为,一种导致战争或有争议的伤害的行动,一种袭击或入侵的实践。”其二,侵略是“一个国家在解决争端时拒绝仲裁或拒绝接受仲裁裁决或任何其他和平方法,并威胁使用武力或诉诸战争的行为。”其三,根据肖特韦尔(James Thomson Shotwell)对《日内瓦公约》和《洛迦诺公约》的总结,侵略是“侵略者的一种状态,违反其早已同意以和平方式解决事件的承诺,用战争解决问题。”辩方则宣称这些定义不能反映国际法,也并不可行。他们提出,应根据所指控共谋这一项的本质来补充关于侵略的“完整定义”,侵略的本质在于其统治外国的目的,没有统治目的的战争不是侵略性战争,希望通过这种论点迫使法庭确定日本的侵略目的。

  东京审判的最后,控方不再纠缠于关于侵略的定义,法庭对此表示赞同,认为即便缺少关于侵略的清晰定义也不会影响侵略就是犯罪的这一结论。法庭指出,不论给出“侵略战争”的全面定义有多难,日本由获得领土欲望驱使的无端的、贪婪的攻击只能定性为侵略战争。总的来说,法庭的判断表明,侵略战争的目标是对另一个国家的统治或对另一个国家领土的获得。虽然侵略概念具有不确定性,但东京法庭通过对几起典型武装冲突的定性表明了他们的立场。

  法庭认为因“即将来临的武力威胁”而率先宣战不构成威胁方行为构成侵略的抗辩。法庭判决书认定,日本曾侵略荷属东印度群岛,荷兰政府知道这一袭击“即将来临”,因此以自卫形式宣战,战争状态其实早已存在。荷兰法官勒林等也认同这种“即将来临的威胁”是武力威胁的一种,认为这符合《联合国宪章》中允许以武装攻击形式进行自卫,荷兰的做法可能是早期非正式集体自卫战的一个实例。也有人认为荷兰实际上发动的是帮助盟友的预防性战争而非自卫战。

  法庭还认为,战斗目标和规模大小也不会影响其侵略的本质。日本与苏联在哈桑湖附近的为期较短的边境冲突是侵略战争,因为这一冲突的目标对于评估苏联在该区域的力量具有重要的战略意义。更为持久的、规模更大的“诺门罕事件”是否具有侵略性反而引发了争议,因为它是由未经授权的当地指挥官发起的,而且日本、苏联双方均未正式宣战,因而是否具有统治的意图就十分可疑了。但是法庭通过调查,认为战争的规模之大使得日本领导人不可能不知情,他们被告知后仍不作为,因此应该为此负责。与之相类似的还有关东军在所谓“满洲国”国境线上发生的与苏联、蒙古人民共和国的军事冲突“张鼓峰事件”,法庭检证判定,日本事前就做好了战争计划和准备,这样的战争具备侵略性,因而也具备犯罪性。

  东京法庭对反和平罪的定义、辩论、解释、法律适用以及判决,组成了将侵略战争犯罪化的基础。当今的国际司法已经呈现出更为成熟的面貌。2017年,国际刑事法院(ICC)一致通过了以反和平罪为前身的侵略罪的定义,国际刑事法院绵延20年的空有管辖、实无定义的状态才得到改变。但ICC对国际罪行的管辖仍然存在不少困难和挑战,这与国际司法主要靠国家合意加入和实施、相对多样化和分散化,以及义务性裁判的局限性有着直接关系。某种意义上,今天ICC面临的困境比起纽伦堡审判和东京审判,可谓“似曾相识燕归来”。

  纽伦堡审判和东京审判完成了第一次世界大战之后的莱比锡审判没有完成的使命。两大审判旨在创设战争罪行审判标准,使侵略战争的犯罪性得以确立,国际刑法从此宣告诞生并成为国际法律制度的重要组成部分,极大地推动了国际人道法和国际人权法的发展。

  重新发现东京审判:视野与路径

  在东京审判研究领域,日本、西方和中国学界可谓形成了研究的三极。日本学界自东京审判之初就持续关注,对东京审判的研究和对相关文献的搜集、整理都已达到相当的广度和深度。开庭前后,日本知识界对东京审判的初始反应大部分都是正面评价,较之于开战责任,日本国民更在意的是日本领导人的战败责任。媒体正面评价东京审判的报道基调在当时也得到了许多学者尤其是法学家的支持。20世纪50年代到1982年左右,“否定论”开始膨胀。这一时期由于朝鲜战争爆发、《旧金山和约》签订,美国的对日占领政策也逐渐偏离起初的非军事化与民主化的理念,忙于创建自身的国家安全保障体系,日本学界将美国在越南的军事行动类比于原轴心国行为的议论频频出现。日本人随着20世纪60年代的经济增长和国力强大而恢复了自信,故日本学界对于东京审判的主体性认识开始缺失并趋于恶化。1983年,在日本东京巢鸭监狱旧址上建造的太阳城召开的东京审判研讨会汇集了东京审判研究的标志性人物,推动了真正意义上的东京审判研究。同时,20世纪90年代爆发的南斯拉夫的种族屠杀事件和卢旺达的大屠杀事件,促成联合国成立南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭。由此,为指挥官责任树立了先例的纽伦堡审判和东京审判骤然受到关注。进入21世纪,东京审判重新出现在公共话语的背景是靖国神社事件。靖国神社问题中的历史认识问题,就是A级战犯的合祀问题,日本首相参拜合祀着A级战犯的靖国神社意味着肯定过去的侵略战争,这严重伤害了包括中日两国人民在内的深受日本军国主义之害的亚洲各国人民的感情。至此,日本对东京审判的“否定论”已经成为主流,严重影响了日本社会对东京审判和历史事实的认知。能否直面并清算自己的战争责任,始终是日本东京审判研究的核心问题。而且,这种历史观又与近代观念、文明观念,以及亚洲认识直接相关。

  西方学界(美国、英联邦国家、法国、德国、荷兰等)是仅次于日本学界的一极,已积累了数十种研究成果,形成了区别于日本学界的研究特色。西方东京审判研究起步于20世纪40年代末,曾担任过东京法庭首席检察官季南助理的霍洛茨和萨顿是最早从事该领域研究的学者。理查德·迈尼尔在1971年出版的《胜利者的正义》呼应了帕尔的反对意见书,从国际法和程序正义的角度质疑东京审判;沃尔泽1977年出版的《正义与非正义战争》则从义战理论的视野,斥责美国以政体改造作为对日战争的终极目的,以及美国为了达成此一目的所动用的非常手段。迈尼尔和沃尔泽的前述著作,皆是在反“越战”运动的脉络下写成,透露出对美国出兵越南之不满。2008年以来,西方学界对东京审判的研究,因美、英、日,以及其他各国档案的公开,获得了极大推动,出版了多部重要专著,如墨尔本大学法学院教授辛普森(Gerry Simpson)评价的那样,“在某种意义上,它们提供了对于新发现的或尘封的档案材料宝库的真知灼见。”

  中国作为日本侵略战争最大的受害国和东京审判的主要参加国,在东京审判尚未结束之时就开始了相关研究,这一阶段最具价值的成果莫过于直接参与东京审判的法官、检察官、法律顾问等亲历者的一手记述、法学文集等文献史料,但因战乱与政治等因素,研究并不深入。20世纪90年代后,中国学者相继出版了为数不少的关于东京审判的专著、译著、资料汇编与论文,围绕历史档案、国际政治和法学领域展开。2011年,以东京审判开庭65周年为契机,上海交通大学成立了东京审判研究中心,开始了中国东京审判的“文献面向”研究时代,进行了一系列卓有成效的法庭基本文献和相关研究著述的译介和撰写出版工作。2015年9月3日,以世界反法西斯战争和中国人民抗日战争胜利70周年为契机,《人民法院报》推出了大型纪念特刊《正义的审判》,刊登了多篇法学家的东京审判评论文章和访谈,以70个版面全面、系统地展示了第二次世界大战后国内外审理日本战犯的全貌,涵盖战后以东京审判为代表的所有盟国审判及中华人民共和国和苏联的54个法庭,回顾了这些重大审判的法理依据、法律依据、查实的证据及与之相关的法制史研究、国际刑事司法研究等,为世人呈上一部抗日战争断代史和一部“正义审判”的法治截面史,由此也带动东京审判的法学研究迅速升温。相比东京审判的史学和政治学研究,法学研究可谓东京审判研究中“最薄弱的一环”。虽然东京审判在中国一直有着很高的关注度,但法学界对东京审判的深入讨论发酵实际始于近年,出现了一系列以东京审判为论题的法学视域的研究成果,但辐射面较小。总体上,中国东京审判研究尚处于起步阶段,目前呈现出从“基于意义”到“基于文献”、从“立乎其大”到“具体而微”的研究趋势的转变。

  由于与政治、国际关系和东亚近代史错综复杂的关系,使得东京审判有着更为多面和复杂的“性格”。但是,所有的“性格”侧面中,法的侧面是其“性格”的核心。东京审判首先是一场国际刑事审判,东京审判研究首先应当将东京审判作为严肃的司法事件对待和评价,运用历史分析、比较分析和规范分析的方法,透视东京审判核心法律问题。将国际法治的价值转换、审判政策中的多国角力、控辩审三方诉讼主体的不同诉求、国际刑事法理论的运用等视为因变量,具体考察这些因素对东京审判的目的、任务、机能、贡献、得失产生了什么样的影响。在此基础上,运用法哲学、国际刑法学、犯罪学、责任理论、程序理论等解析东京审判的核心争议问题。最后,通过这些法学研究成果加深对历史和国际政治复杂性的理解,可能成为未来东京审判研究新的知识增长点。

  当然,东京审判的核心法律问题必须放在历史的、发展的、多元的视野下审视。近年来,法学和史学关于东京审判的对话显著增多。在这种法学与历史学交叉研究日益深化的背后,一部分原因是冷战结束后世界人民对国际司法制度的期望愈加增高。从南斯拉夫、卢旺达、塞拉利昂到柬埔寨,从特别军事法庭到混合型国际法庭再到常设的国际刑事法院,国际刑法司法在实践中一步步确立和发展,并作为一套国际社会公认的规则形成了一个框架,作为司法先例的纽伦堡审判和东京审判值得重新进行价值挖掘和客观评价。东京审判留下了大量有待重新发现的遗产,以东京法庭的审判记录、判决书、法官个人意见书以及大量的法庭文献为史料基础,考察东京审判对包括罪刑法定原则在内的若干重要法律原则的发展,对推动战争法观变迁和国际法治转型的意义,对实现人类和平、安全和福祉方面的具体贡献,将是中国、亚洲以及国际社会未来的共同课题。

  结语

  首先,认识东京审判的第一个层面,毫无疑问,是对战争责任的正确认识;其次,东京审判关乎国际刑事司法的合法性与独立性问题;最后,认识东京审判的一个重要面向,是如何理解战后亚洲特别是东亚在剧烈变化的世界格局中的位置,东京审判及其一系列判决和司法意见无疑是一个可靠的起点。

  全球化时代,国家间日益相互依存,区域整合也在日趋深化。在如何处理战争记忆的问题上,各国的有识之士受制于本国的历史脉络和社会思潮,这也就意味着东亚不同区域的有识之士并没有进入可以一致行动并且建立相互深度理解的阶段,这往往成为东亚合作最难以克服的障碍。

  这些问题与我们在什么样的历史观中为战争责任定位的问题紧密相关,也与我们的世界观、文明观、历史观等关乎人类命运的问题相关。“可以宽恕,但不可以忘却”,如何从集体记忆的谬误中走出,在回到历史本相的前提下建立“共同记忆”,仍然是一个理论和现实难题。法治是规则之治,而规则以共识为基础,因此法治最容易成为求同存异的最大公约数。重新发现东京审判的法的价值,对于中国和日本,以及韩国、朝鲜、越南等国家,穿越冲突和分裂,弥合创伤达成和解,以亚洲的未来为向度,叙写战后亚洲的共同记忆,开启新的纪元,具有不可替代的意义。

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