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高全喜:论宪法政治——关于中国法治主义理论的另一个视角
作者:高全喜      时间:2018-02-07   来源:
 

论文提要:论文分两个部分。第一部分是法律思想史的考察,主要探讨从孟德斯鸠、黑格尔到施米特乃至凯尔森的政治法、国家法思想,以及阿克曼的宪法政治理论,梳理一下有别于英美宪法理论的大陆公法思想的路径,以及阿克曼的两种政治观;第二部分是针对中国现时代宪法理论的相关性分析。我认为中国现时代处于一个“非常时期”,即有别于日常政治的宪法政治时期,因此,政治国家的问题是我国宪法的理论基础,目前法学界倡言的法治主义属于一种市民社会的规则之治,但如何把法律人的法律上升为政治家的法律,或者说如何处理民法与政治法的关系,是当前我们国家宪法政治所要解决的一个重要问题,而对此,欧洲大陆国家的公法理论和英美传统的阿克曼的宪法政治学说,为我们提供了一个可资借鉴的新视角。

导论:“宪法政治”理论的时代课题

中国在进入民族国家的百年路程中,总是历经坎坷、九曲轮回,少有英美国家那样的民族幸运,从某种意义上说,我们总是背负着一个沉重的本于自己传统的与“德国问题”相类似的“中国问题”。[1]

英国这个老大的自由宪政的国家,它的兴起和发育得益于自发的自由经济秩序,其国民财富的增长和国家性格的塑造与它的法治主义有着密切的联系,但正像哈耶克等人所指出的,英国的社会政治制度内生于自由的内部规则,传统的普通法在推进英国的政治变革方面起到了至关重要的作用。因此,所谓的普通法宪政主义对于英国具有着广泛的解释力,[2]基于市民社会的法治主义是英国作为一个资本主义政治社会的内在基础,是英国率先成为一个典型的自由宪政国家的制度保障。可以说,在英国的早期发展中,国家问题是一个隐含在市民社会或经济社会背后的隐秘主题,虽然议会斗争和光荣革命是深刻的和剧烈的,但国家法治问题一直没有转化为成文的宪法政治(constitutional politics)[3]。

从广阔的历史维度来看,美国仍然是一个十分幸运的民族,虽然它在立国之际经历了一次严峻的生死抉择,但当时一批伟大的联邦党人发起了一场意义深远的宪法政治,从而一举奠定了美国作为一个现代民族国家的立国之本。我们看到,美国建国时代的法治主义是有别于英国的,一个重大的政治问题摆在美国人民,特别是政治精英的面前,正像美国联邦党人所指出的:“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府,还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”[4]由此看来,政治国家问题是美国宪法的头等重要问题,美国的宪法政治开辟了人类历史的一个新的路径,而且它的成就已经为数百年的人类历史实践所证实。

相比之下,18、19世纪的大陆国家,特别是法国和德国,其民族国家的建立却没有英美国家那样顺利,国家政治问题总是犹如一把克利达摩斯之剑悬于它们的头顶。从经济上看,法德的资本主义市场经济远没有英国、荷兰等国家发达,重农主义的经济政策一直主导着法国的国民经济,而德国更是落后,历史学派的国民经济学反映了德国的经济现状,也就是说,自由经济以及相关的经济规则和法治主义在法德国家一直没有占据主导地位。在政治上,两个国家的统治者出于统治能力和国际竞争的需要,长期强化国家权威以及对于国民经济的支配作用,无论是法国历史上屡屡创制的各种宪法,还是德国历史上从“治安国”、“警察国”到“法治国”的各种演变,都充分说明了政治国家在上述两个大陆—罗马法系国家中的核心作用。

历史地看,500年来,以法德为主的大陆国家在国家建设方面所走的是与英美宪政主义不同的道路,尽管时至今日也可以说是殊路同归,但历史进程中的偶然机遇往往是不可预期的,而且即便是今天,两类国家的国家性格仍然具有着很大差别,特别它们在现代民族国家的草创时期,其立宪政治的制度模式存在着本质性的不同,宪法政治在它们那里具有完全不同的意义。固然,在政治上,审慎的选择是一个民族政治成熟的标志,但任何选择都有一个理论与现实的依据,不能说英美的道路行不通,但它们更多的是有待于机遇和时机,而法德国家增生过程中的教训与经验却是血与火那样地激荡在我们面前。 我认为中国现时代的社会政治状况,并没有获得像英国那样从市民社会的经济秩序中自发地生长出一个宪政国家的幸运,我们的时代更像德国的魏玛时期,当然也不排除像美国联邦党人所面对的那种非常时期,但这一切又都需要我国人民特别是政治精英的政治成熟,即一个宪法政治所需要的智慧、勇气与审慎。显然,任何政治实践都需要理论作指导,中国的立宪改革同样需要一种本于中国现时代政治社会状况的宪法理论。然而,令人遗憾的是,中国的政法理论家们却很少有人从中国作为一个民族国家的政治命运的角度审视我们的宪法政治,很少有人从理论上研究中国现时代所处的与德国19、20世纪之交“德国问题”相类似的“中国问题”,并把它转换为百年中国社会变革的“宪法政治”问题。特别是在今天,我国法学界关于“法治”的言说不绝如缕,有关法治的理论渊源、法学定义、构成要素、具体内容、道德价值、制度设置、司法审查、个案分析等方面研究、讨论、写作,铺天盖地,声势浩大,不能不说是取得了重大的进展。但是,在我看来,上述中国的法治主义理论言说大多囿于一个形式法学的视角,局限于英美法治理论的低水平复制,与中国现时代政治社会的内在本质多有隔膜。 其实,即便是美国的法治国家也并非单纯的形式主义法学一统天下,如果说在常规政治(normal politics)时期法律人的法律之治占据主导,但在诸如立宪时代、重建时代和新政时代的非常时期,宪法政治无疑成为当时国家建设的核心问题,它们展示的乃是不同于法律人之法律的政治家的法治主义视角,开启的是非常时期的宪法政治维度。当然,关注宪法政治更是大陆国家法治主义的一个中心问题,早在马基雅维里那里,国家理由就是他考察君主国家的出发点,至于主权理论的倡导者博丹在其《国家六书》中,更是从理论上确立了一个国家最高统治权的政治基础。18、19世纪以来,法德国家的制度建设总是沿袭着大陆法系的公法传统,把政治法(孟德斯鸠)、国家法(黑格尔)视为国家宪政体系的关键机制,而到了20世纪,特别是德国的魏玛时期,施米特政治法学与凯尔森形式法学的论争,把宪法的政治意义放在了一个突出的地位。值得注意的是,英美的宪法理论也并非与政治国家问题相疏离,阿克曼有关常规政治与宪法政治的两种法学观的划分,为我们理解英美宪法的政治意义提供了一个新的视角。

由此可见,法律与政治、宪法创制与非常政治,它们是具有着内在的本质性关联的。我们不是不想从一般的私法规则中衍生出一个自由民主的国家制度,哈耶克所谓自发的宪政之路当然是很好的,但它们之与我们是可遇而不可求的,中国百余年的宪政之路,其困顿颠沛、玉汝难成,根子仍在于政治。固然,建设一个自发的经济秩序,培育一个市民社会的规则体系是十分必要的,但作为世界体系中的后发国家,特别是在本土资源上缺乏法治传统和公民德行的情况下,如何缓慢而又纯正地生长出一个正义的自由宪政国家呢?这个德国问题的症结对于我们同样如此,同样难以逃避。所以,我认为中国现时代的法治主义应该关注政治法、国家法或宪法政治,瞄准社会治理的宪法政治维度。特别是在目前这样一个宪法政治的特殊时代,致力于一种有别于法律人的法治观的政治家的法治观研究,构建中国现时代的宪法政治理论,无疑是一项迫切的理论工作,也是时代精神的需要。不过,需要特别指出的是,法治的政治之维,或强调宪法政治的非常意义,并不等于国家专制主义,更不等于20世纪以来的极权主义,基于宪法之上的自由的国家制度完全是可行的,理论上也是自恰的。从这个意义上说,英国的混合政体、美国的复合联邦主义、戴高乐的法国政治、联邦德国的宪政架构等,都是自由的宪法政治的典范,而法国大革命时期的西哀士宪法、德国的威玛宪法等则是失败的宪法政治。上述各国(某一时期的)宪政之所以成败各异,关键在于自由、权威与民主的平衡,在其中需要一个民族特别是其政治精英的审慎的政治智慧,它标志着一个民族的政治成熟。我们看到,法国大革命前后的政治论争、围绕魏玛宪法的政治论争,乃至百年来中国多部宪法失败的关键,都在于这个平衡之能否达成。

不可否认,中国现时代的社会变革又不期而然地处于这样一个非常的政治时期,从理论上摆在我们面前有三种道路:一种是自发的普通法宪政主义,一种是国家极权主义的伪宪政主义,一种是自由民主的国家宪政主义。在我看来,第一种当然是最理想的政治道路,但我们缺乏支撑它的市民社会的经济和私法基础,固然20多年的经济改革为我们提供了一些催生政治变革的因子,但离由此自发生长出一种自由民主的国家宪法还相当遥远,而且国际经济与政治环境也不可能为我们提供这样一个公正、充裕的外部空间,要知道英美的宪政之路大致经历了200年的时间。第二种显然是灾难性的,法、德、俄,特别是前苏联的历史教训使我们刻骨铭心,这无疑是我们力图避免的,但我们仍不能排除这种道路的可能性,因为政治国家的权力是一把双刃剑,特别是在它们为穷凶极恶的利益集团所把持的情况下,极权主义的复辟不是不可能的。第三种是我们所应期盼的,它在现时代的中国存在着某种或然性,通过非常时期的宪法政治,是可以构建一个自由民主的国家制度的。我国20年的经济改革已经为这个制度提供了一定的经济基础和法律秩序,时代也呼唤着一个民族的政治成熟,如果我们能够不失时机地致力于真正的宪法政治,通过国家权威推动市民社会的建立与完善,真正地推行自由的市场经济秩序和司法独立制度,那么晚年黑格尔意义上的保护市民社会的法制国家和同样是晚年哈耶克思想中的“普通法的法治国”,[5]也许并非是不可能的。

当然,第三种又何尝不是一种理论家的理想呢?我也知道还有一种可能,即前三种的畸形变种政治形态,所谓的拉美化的宪政失败的道路。果真如此,可爱的祖国可就真的是错过了大好时机,今后的命运将不知伊于胡底了。究竟是天命所成还是天崩地裂,世人谁知?本文的意图便是翘首以盼第三种自由民主的宪法政治,从理论上梳理出一个宪法政治的脉络,为未来我国的宪法政治选择提供一个可资借鉴的参照。痴人说梦,姑且听之。

第一部分:“宪法政治”的一般理论及其演变

当今的美国宪法学家阿克曼在其皇皇三卷巨著《我们人民》中曾经提出了一个富有创意的划分常规政治与宪法政治的二元政治观,关于阿氏的具体观点,本文下文再加以论述。在此我先要指出的是,所谓“宪法政治”概念的提出具有深远的理论渊源,从某种意义上说,它更有大陆政治法学的蕴涵,或者说它超越了英美宪法理论的一般论调,挖掘出深埋在英美宪法背后的深层含义。虽然阿克曼在书中对于法德政治思想未加置喙,理论上沿袭的基本仍是美国宪法理论的实用主义传统,但透过外表的话语修辞,我们仍然可以发现一种自由的国家主义政治法学的实质支撑着他的二元政治观。由此,我们不禁有这样的感觉:所谓英美政治路线与法德政治路线的差别,其实只是一种外在的形式分野,而在政治国家的本性方面,它们并没有决然的对立,宪法政治作为一种非常政治,在任何一个国家的创立、重建与转折关头,都有别于日常的常规政治,它考量出一个民族特别是其政治精英的特殊的政治智慧与技艺。为了从理论上系统地说明这个问题,本文先从有关“宪法政治”的一般理论及其演变加以考察。

一、政治法、国家法与宪法

任何一个组织都有赖以组成的规则,特别是作为国家这样一种政治共同体,其构成显然需要一种强有力的规则体系,所谓法律,首先指的是人们所必须遵守的规则,而且具有一定的强制力。从上述意义上说,政治团体的法律就是政治法,作为国家,它又是国家法,政治国家在此意味着它们对于实施法律的垄断性权力,否则,它们只能是组织团体,而不是国家。所谓国家,必然是政治性的,而且必然具有垄断性的权力。至于宪法,同样是古已有之,古希腊的国家形态中就出现了宪法,亚里士多德曾经指出,规定一个城邦国家的全体公民参与分配政治权利的政治制度就是宪法,[6]由此可见,宪法在古代政制中首先等同于国家法或城邦法,但作为一种政治法,它还有另外一层含义,即对于国家权力的限制或规范的意义,也就是说,国家在强制性地实施法律时,应该收到法律制定程序以及法律内容的约束,而不能任由统治者一方面的肆意妄为和独断。[7]我们知道,宪法的上述双层意义在西方中世纪的王朝与教会二元政制的对垒中获得了长足的发展,成为现代(modern)宪政的一个重要的渊源。[8]

不过,上述古代的政治法律制度以及相关理论,并不是本文考察的内容,本文有关政治法、国家法与宪法的理论分析,是从现代民族国家的肇兴开始的,属于现代的政治法学理论,古代政制理论只是一个引子。为什么如此呢?它基于下述几个原因:首先,古代国家主要是一种城邦国家,与现代的民族国家有着根本性的差别;其次,古代宪法所依据的主体是不同类型的政体,与现代的主权国家这样一个拟制的政治主体是大不相同的;第三,古代宪法缺乏自由民主的政治诉求,而现代宪法政治的实质在于政治国家的自由民主的本性。当然,问题是极其复杂的,上述的三点概括只是大概如此,对于它们的细致、深入、系统的探究远非本文力所能及,本文仅仅是就政治法学的重大问题,通过对于几个政治思想家的理论阐释,陈述一二。

1.孟德斯鸠的政治法思想

我们知道,在政治思想史中,孟德斯鸠的《论法的精神》可谓划时代的作品,他对于政治法以及政体的性质与原则等重大的宪法政治问题,首次给予了深入的论述,作为一位自由主义的思想家,孟德斯鸠的政治法理论具有重要的意义,在政治思想史上孟德斯鸠可以说是第一位熔铸了英国与法国两种法律品格于一体的大家。不过,在论述孟德斯鸠之前,本文先要从马基雅维里、博丹的思想开始说起。 施特劳斯几经转变最终把马基雅维里视为现代思想的开创者,[9]确实如此,马氏的《君主论》和《论李维前十书》使现代民族国家在理论上第一次具有了独立自存的主体意义,由此“国家理由”成为君主国家实施政治统治的依据。但是,马基雅维里的国家理由并没有解决国家政治的合法性问题,反而把国家成员与国家法律的矛盾对立凸显出来,由于国家有其自身的功能与目的,可以在特定情境中不受法律与道德的制约,那么中古以来,维系社会存续的特别是由基督教确立的道德戒律、法律规范和礼仪制度便受到了国家理由的挑战。为此,马氏也落得了“罪恶导师”、“权术大师”的千古骂名。 其实,马基雅维里彰显国家理由的意图远非一种帝王师的心迹所能涵盖,他虽然处于16世纪意大利邦国林立时期的穷乡僻野,但却先知般地洞悉了未来欧洲民族国家的汹涌大潮。他皓首穷颈、殚精竭思的《君主论》、《论李维前十书》等著作,看上去是为他的佛罗伦萨君主美迪奇家族献策进言,但包藏的用心却是在为欧洲新生的民族国家鸣锣开路。首先,马氏的理论为现代国家奠定了政治实体的理论基础。我们知道,现代国家从本性上大不同于古代的城邦国家,它虽然是一种政治共同体,但这个现代政治共同体的内在依据在他之前并没有获得政治哲学的论证,其统治权威的基础、自身的长远利益等缺乏有效的说明。马基雅维里的国家理由却把国家从中世纪的神权政治中解脱出来,揭示了它的世俗性、中立性与自身目的性的国家特征。第二,马基雅维里的学说虽然为后世所诟病,但他有关政治无道德的论述,却在揭示政治与道德的二元分离这一重大的政治法学问题上,不但开启了这个领域长大500年理论论争之滥觞,而且凸显了“特殊情境”这一政治法学的关键问题阈,从而对后世有关非常政治与日常政治的二元政治观以及宪法政治的机缘论等,都产生了重大的影响。

博丹的国家主权理论可以说是马基雅维里学说的法国嫡传,这位生活于17世纪法国王朝专制国家下的思想家,有感于当时的欧洲民族国家的形势,为了给法国王权的国家统治提供一种理论的辩护,不失时机地提出“国家主权”的命题。在他看来,国家不但具有马基雅维里意义上的自身目的和功能,而且具有政治上的合法性,主权意味着最高的统治权威,是一种拟制的法律权力。显然,国家主权的法律拟制不属于一般的法律条文,无论是大陆—罗马法系的私法,还是中古以来的市民法乃至教会法,等等,都与国家主权的法律本性不同。主权法是一种政治法或国家法,它揭示了国家这样一个政治实体在世俗世界的最高统治权,博丹认为国家主权具有三个重要性质:一是绝对性,二是永恒性,三是不可分割和转让性。

应该指出,博丹的主权理论在法律思想史上是意义深远的,它接续马基雅维里进一步开辟了一种国家政治法的新时代。首先,博丹的主权理论有别于当时的罗马公法体系,不但赋予了民族国家这样一个全新的政治实体以政治上的合法性,而且把它提升到最高的世俗权威的地位,这是在此之前的任何理论,包括亚里士多德所从来没有做过的。其次,博丹把马基雅维里的国家理由转化为国家主权,从而实现了现代国家从政治向法律的转型,不同于古代城邦的现代国家由此具有了法权上的意义,国家不再仅仅是一个政治实体,同时还是一个法律实体,具有了法律上的拟制性格。第三,古典的罗马公法经过博丹国家主权理论的改造而获得了新的意义,本来文艺复兴以来欧洲国家对于罗马法的发现与继受就不是单纯的照搬和复制,而是一种在新的社会环境下的转型与维新。如果说罗马私法有效地与16世纪以来的欧洲市民阶级的经济活动联系在一起从而焕发了新机,并且开辟了影响深远的大陆—罗马谱系的话,那么罗马公法则在其凋敝之后,经过天主教的大公主义,特别是现代民族国家的主权理论以及后来的宪政理论的改造与洗礼,同样也获得了生机,在其中,马基雅维里、博丹、孟德斯鸠、黑格尔的政治国家理论,可以说是最重要的一环。

18世纪孟德斯鸠的法律理论是在上述的理论背景以及他那个启蒙时代的政治、经济、文化的现实土壤中孕育而生的。孟德斯鸠的思想首先容纳与综合了在他之前的欧洲政治与法律领域各派的理论观点,不仅包含有意大利、法国,乃至古罗马的公法思想,而且还包括了英国的政体理论,不仅包括了罗马私法意义上的各种法律观点,而且还吸收了普通法的大量内容,不仅包括了政府理论、国家学说,而且还包括了民法、商法、税法、刑法等大量的内容,总之,《论法的精神》一书可谓那个时代的法律百科全书。其次,在我看来,孟德斯鸠最关键的贡献还不在上述的综合性特征,而在于他的前瞻性,可以说虽然作为法国的早期启蒙思想家,但孟德斯鸠有关政治、法律与社会的理论,在深刻性方面甚至超越了他的时代,其对于政治本性的认识,对于法律精神的把握,要高于后来的绝大多数欧洲的启蒙思想家。

孟德斯鸠在《论法的精神》第一卷的开篇,就指出了法的本性问题,并进而把“政治法”视为他的法律理论的中心内容,置于重要的地位。在他看来,“法是由事物的性质产生出来的必然关系”。[10]人类一旦有了社会,为了避免国家与国家之间、个人与个人之间的战争状态,便要遵循人世间的法则,“社会是应该加以维持的;作为社会的生活者,人类在治者与被治者的关系上是有法律的,这就是政治法。此外,人类在一切公民间的关系上也有法律,就是民法。”[11]所谓的“政治国家”在于社会力量的构成与组合,不同的统治方式组成了人类政治社会的不同政体,孟德斯鸠在书中着重考察了不同的政体形式,在我看来,《论法的精神》最大的理论贡献是从政治法的角度揭示了不同的政治国家(孟德斯鸠称之为政体)的性质与原则。

仔细研读孟德斯鸠的作品就会发现,他划分政体的依据实际上有两个:一个是古代亚里士多德以来传统上沿袭的标准,即根据统治者人数的多少而区分为君主政体、民主政体和贵族政体等三种典型的形态;[12]另外一个便是根据法律在政治社会中的作用以及功能而区分为君主政体、共和政体和专制政体等三种形态。应该指出,孟德斯鸠对于后一种划分标准是十分重视的,在《论法的精神》中他所着重考察研究的就是“直接从政体的性质产生出来的”“基本法律”以及“同政体的原则有关的法律”,[13]它们构成了所谓政治法的基本内容。

孟德斯鸠有关政体划分的两个标准在政治思想史上是意义重大的,它从形式和本质两个不同的方面揭示了政治国家的特征。第一层标准指出了国家政体的外在形式,第二层标准则揭示了国家政体的内在实质,在其中法律的作用是极其关键的,后一种标准比前一种标准更为根本,一个国家的性质并非系于统治权是在一个人、几个人或大多数人手中,而在于统治者是否根据法律实施统治,也就是说关键在于法治的程度。由此观之,政体实际上只有两种:一是专制政体,一是非专制的政体,如果从法治或专制的程度之不同来看,又可区分为自由(君主或共和)政体、开明专制政体、绝对专制政体、野蛮政体等不同的制度形态。[14]孟德斯鸠在书中从不同的角度分别讨论了上述各种政体的社会、经济、贸易、法制、文明、官吏、税收等诸多情况。

孟德斯鸠基于上述认识,对于各种政体的性质以及原则,特别是由此产生的不同法律做了深入的社会学分析和理性主义剖析,其中有两个重要的观点为后人所看重,成为现代政治与法律思想的重要理论渊源。一个是有关政府的三权分立原则,这个分权制衡的政府(国家)理论进一步完善了洛克的政府理论,并对于美国的宪政联邦共和国产生了积极的影响。另外一个是有关自由的学说,孟德斯鸠提出的法律与自由的关系理论对于西方自由主义的政治理论是意义重大的,它开启了自由理论的一个有别于古典古代政治理论的新维度,并且构成了现代法治主义的主流。[15]

本文强调指出的是,孟德斯鸠有关法之精神的理论,固然吸收了自然法、民商法以及普通法的诸多内容,但其理论立足点在于政治法,或者说他对于政治国家的法律本性的认识。在他看来,一种政体是否实施法治,在何种情况下实施法治,实施法治到何种程度,这些问题构成了政治法的基本内容,所谓政体的性质与原则的区别,只不过是在统治与被统治之关系的机制方面的不同,而它们都属于政治法调整的内容。孟德斯鸠认为,“政体的性质是构成政体的东西;而政体的原则是使政体行动的东西。一个是政体本身的构造;一个是使政体运动的人类的情感。”[16]政体的性质体现在上述的双层划分标准,法治是关键;关于政体的原则,孟德斯鸠又根据不同的政体性质提出了共和政体的品德(包括民主政体的平等和贵族政体的节制)、君主政体的荣誉和专制政体的恐怖三种原则,这些原则加上上述的法治与否的政体性质,一起构成了一个社会政治关系的运行机制。由此可见,孟德斯鸠对于法的精神的理解从根本性上说是政治法意义上的,国家政体在他的理论中取决于政治法,显然,他的法治主义不是私法意义上的规则之治,而是公法意义上的规则之治,[17]或者说是政治法的法治主义。

在政体或国家问题上,孟德斯鸠属于理性主义政治哲学的谱系,不属于英国经验主义的谱系。政治上的法律关系在他看来,不是从民法规则中自发地产生出来的,而是理性建构出来的,尽管自然法、民商法等法律对于一个社会的秩序建立是重要的,但在政治领域,即在统治与被统治的关系方面,政体的构成基于政治法。政治法塑造了一个国家的政治秩序,并进而对于社会的其他领域,诸如经济、贸易、习俗、教育、军事、文化等方方面面产生重大的影响,《论法的精神》的相当一部分篇幅,便是在首先确立了政体性质和原则之后对于后来所谓“市民社会”的综合分析。

我们看到,孟德斯鸠虽然在理论上还没有提出政治国家与市民社会两分的概念,但他的法律理论的内容实际上是按照这样一个框架展开的。这种分析显然有别于英国17、18世纪的法律理论,开辟了法德政治与法律思想的路径,黑格尔的《法哲学原理》的理论框架无疑是孟德斯鸠的进一步发展,并且构成了一个严密、系统的有关政治国家与市民社会的法律思想体系。孟德斯鸠之所以强调政治法,并且也吸收了民商法、自然法的内容,这既与当时他所处的法国社会的现实环境有着密切的关系,也与孟德斯鸠积极地接受英国社会的成熟经验有关。作为一个自由主义倾向的思想家,虽然他必须正视法国路易十四时代专制政治的现实,但他同样也为英国光荣革命的成功欢欣鼓舞,希望法国能够学习英国的经验,正是上述两种观点的思想对接与碰撞,才造就了孟德斯鸠政治法的法治主义,才从法国社会的土壤中生长出一个自由主义性质的政治法学,而不是后来卢梭式的人民主权专制的左派政治法学或德国施米特式的国家主义决断论的右派政治法学。在我看来,自由主义的政治法学是孟德斯鸠留给后人的宝贵遗产,而这一精神财富在黑格尔晚年的法哲学理论中得到了进一步的发展,黑格尔的国家法是孟德斯鸠政治法的嫡传,或许这一脉自由主义的政治法—国家法理论对于幸运的英美国家并不重要,但它们对于我们现时代的法治主义国家建设,特别是我国的宪法政治,具有至关重要的理论指导意义。

2.黑格尔的国家法理论

从孟德斯鸠的《论法的精神》到黑格尔的《法哲学原理》,从政治法到国家法,从18世纪的法国大革命前的社会现实状况到19世纪的普鲁士王国的崛起,在我看来存在着一条鲜明的理论线索,即法德几代思想家对于各自国家道路的政治思考。而这条理论路径之所以不同于英国18世纪以来的政治理论路径,固然有理论渊源和方法论等方面的原因,但最主要的还在于大陆国家与英伦三岛的社会经济、法制和文化传统等方面的差异,两种理论各自带有时代环境的烙印,这一点不仅表现在法律思想方面,而且还表现在哲学认识论、政治经济学和道德伦理学等方面。例如,英国哲学一般来说属于唯名论的经验主义,法德哲学则属于唯实论的理性主义,英国的经济学是注重自由经济的政治经济学,法德经济学则是强调国家干预的重农主义或国民经济学,英国的伦理学偏重于情感主义的道德情操论,法德的伦理学则是理性主义占主导的道德原理论。[18]

说黑格尔的国家法理论是孟德斯鸠政治法的发展和体系化,主要是从法的精神的角度来看的,正像孟德斯鸠首先关注法的本性一样,黑格尔的《法哲学原理》也特别强调法的理念,并把该书视为“自然法和国家学纲要”。在“序言”中黑格尔集中阐释了作为政治法原理的国家学说,在他看来,“自从法律、公共道德和宗教被公开表述和承认,就有了关于法、伦理和国家的真理。但是,如果能思维的精神不满足于用这样近便的方法取得真理,那么真理还需要什么呢?它还需要被理解,并使本身已是合理的内容获得合理的形式,从而对自由思维来说显得有根有据。”[19]为此,黑格尔对于当时泛滥一时的政治浪漫主义[20]和各种感性主义以及诡辩论、怀疑论[21]等提出了批判,他基于自己的辨证理性观,公开标榜,“我们不像希腊人那样把哲学当作私人艺术来研究,哲学具有公众的即与公众有关的存在,它主要是或者纯粹是为国家服务的。”[22]

长期以来,黑格尔的哲学服务于国家的观点使他蒙受了不少的骂名,被人们视为他的哲学之保守的乃至反动的地方所在,例如,马克思在著名的《黑格尔法哲学批判》中就给予了淋漓尽致的挖苦和批判。现在我们的问题是:黑格尔的哲学所试图服务的国家究竟是何种国家?他的国家哲学究竟要构建的是什么国家?他的国家法理论所表述的法治主义究竟意味着什么?保守的不等于反动的,革命的也不等于进步的,经过20世纪的各种社会政治变革的腥风血雨,极端左派和极端右派的理论以及实践为人类社会所带来的灾难足以让我们清醒,也许休谟、黑格尔晚年所代表的保守的自由主义的政治理论,[23]更能够为我们提供迈向21世纪多元政治的路标。

必须指出,黑格尔的国家学说所依据的是一种立体的或复合的法治主义理论,在《法哲学原理》一书中黑格尔提出了一个多层含义的法律概念。首先,在第一篇“抽象法”中,黑格尔从一般原理的角度揭示了一个基于罗马法的元规则,在他看来,任何一个社会形态中的政治共同体都需要遵循一个普遍的基本规则,这个规则早在罗马法那里就明确地表述出来,即“成为一个人,并尊重他人为人”。[24]这个相互承认的法律规则是普世的、基本的,也是抽象的、理想的,他所以把它视为抽象法并放在市民法、国家法之前,原因也在于此,用现代哲学语言来说,抽象法就是元规则、元法律,是其他法律的逻辑前提。从这个意义上说,抽象法无所谓市民法或政治法,而是它们的基础,后者是抽象法在现实社会中的展开。

黑格尔法律思想的中心内容是有关市民社会的市民法和伦理社会的国家法,虽然具体地说,《法哲学原理》还包含了道德法与家庭法的内容,而且它们也是相当重要的,但就更为本质的方面来看,我认为黑格尔的抽象法、市民法和国家法是其法律理论的三个核心内容,构成了黑格尔法哲学理论结构的经纬。学术界对于黑格尔的法权理论历来有两派观点:一派强调市民社会在黑格尔政治思想中的重要性,认为市民法是黑格尔法权理论的中心,它们体现了黑格尔的市民阶级的自由主义思想,其理论来源受益于英国的政治经济学;另一派强调黑格尔的国家学说,认为国家法是黑格尔法权理论的中心,它们体现了黑格尔对于法国大革命的反动,属于保守落后的思想意识。[25]不过,在我看来,上述两派观点是可以综合在一种平衡的观点之中的,即黑格尔通过对于法国大革命的批判而构建的立宪君主政体的国家学说,其内在的目的恰恰是为了保障自由、繁荣的市民社会。国家法的权威固然具有超越经济社会的实体性,但它不是为了统治者的专制独裁,而是为了自由的个人世俗生活,为了保障市民社会的有效运行,所以,黑格尔的法律观集中地体现了权威与自由的平衡。[26]正像他所写的:“市民社会,这是各个成员作为独立的单个人的联合,因而也就是在形式普遍性中的联合,这种联合是通过成员的需要,通过保障人身和财产的法律制度,和通过维护他们特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起来的。”[27]

关于市民社会的法律,黑格尔有时又称之为“法学家的法律”、“作为法律的法”,从外延上说它大致囊括了大陆—罗马法系几乎所有的私法部分,而且在黑格尔眼里英国普通法的一些内容,包括未成文的司法判例、习俗惯例、政府公告等等,都属于上述范畴。特别值得注意的是,黑格尔的一个重要思想是,他把司法制度、警察治安等按照英美政府体系中的政治分权部分也纳入市民社会的法律体系之中。总之,黑格尔法哲学中的市民社会的法律是一个相当广泛的概念,它等同于一般法律理论中的实证法,现代人们所谓的法律之治大体说的是这类法律对于社会秩序的塑造和维护,可以说现代的法治主义所阐释的便是这种法律人的法律之治。关于这个方面的论述可谓汗牛充栋,它们基本上表述的是英美法律理论的法治主义观念,[28]对此黑格尔并没有排斥的意思,他的市民社会的法律表述的便是这种有关调整市民个人之权利、财富、利益、安全等关系的法律,它维持的乃是一个经济社会的公正秩序。

但问题在于,黑格尔的言外之意或许是一般的社会共同体少有英国人民的那种幸运,他们的市民社会,特别是资本主义的自由经济生活并不具有自身的独立自主性,难以从经济规则中自发地生长出一个政治社会,他们的市民社会总是或主动或被动地要依靠政治国家的维系、支持与保障。这样,一个尖锐的问题就出现了,即外部的国家权威如何有效地维护市民社会的存在与发展,如何促进而不是扼杀市民个人的生命、自由与追求幸福的权利。这个问题便是黑格尔的国家法所要解决的问题。其实,社会与国家、个人自由与政治权威的关系,一直是思想家们试图解决的问题,即便是英国的思想家如霍布斯、洛克、休谟、斯密等也把这个问题视为他们政治思想的一个中心问题,至于法德的思想家对于这个问题的考虑更是多了一个视角,如卢梭、孟德斯鸠、洪堡、康德、费希特、黑格尔等人,他们更为强调政治法在这个问题中的重要作用。我们看到,马基雅维里以降,在欧洲大陆政治思想中存在着一条从博丹到黑格尔的主线,他们强调政治国家在塑造社会共同体的重要作用,由此产生了所谓现代国家的观念。[29]

黑格尔理论中的国家制度不仅涉及不同政体的性质与原则,而且包括政治国家内外两个方面的制度构架。内部制度包含了立法权、行政权与王权,在其中国家主权占据着核心的位置;外部制度则是经由国际法调整的主权国家关系以及世界历史的演变。我们看到,黑格尔国家学说进一步发展了博丹、霍布斯、孟德斯鸠等人的政治思想,并构建出一个有关“活的国家机体”的系统理论。就本文的视角来看,黑格尔的国家法实际上是把博丹的主权概念与孟德斯鸠的政治法综合地统一在一起,在黑格尔看来,政治法的关键并不在于统治与被统治关系的性质及其原则,而在于国家主权,主权已经超越了上述的政治关系,它由王权象征性地代表,具有着超越政治利害的独立性的法律本性。这样以来,国家在黑格尔那里就获得了超然的地位,在它之下才分化出所谓行政权、立法权等具体的国家制度,国家自身的目的并非在于谋求它的权力和利益,它只是一个高高在上的拟制的主权,其权威性既不是任性的也不是实定的,而是一种形式的自由意志。在黑格尔看来,这个超越的国家主权体现在一个君主身上,要比体现在人民大众或独裁僭主上更能表达国家的本性。“在一个形式完善的国家中,问题仅在于作形式上决断的顶峰和对抗激情的自然堡垒。”[30]

由此可见,黑格尔的国家法实际上包含了三个方面的内容:第一,国家是一套法律制度,主权拥有最高的权威,国家的政治秩序是以主权国家的法律本性为内在依据的,在此,黑格尔把博丹的主权理论和孟德斯鸠的政体理论统一在国家法之中。第二,君主立宪制是黑格尔国家法的基本政治制度模式,虽然这一制度在今天看来似乎已经过时,不符合民主政治的潮流,但我们应该看到,在那个时代君主立宪制比之与绝对君主专制要开明得多,而且它显示的自由与权威的平衡也符合现代政制的本性。因为君主只是一个形式,关键是其主权象征下的宪政,事实证明,君主立宪制要比现代的人民民主专制优越,可惜的是并非任何一个国家都有像英国那样的幸运。[31]第三,由于政治国家是中立的高高在上的,因此它的实质仍然在于从政治制度上保障市民社会,特别是在国家的对外关系方面,主权是保证一个国家社会安全、人民幸福、经济自由的屏障。我们发现,在国际关系领域,黑格尔是一个传统的现实主义者,这一点与格劳秀斯、霍布斯、休谟、斯密等人是完全一致的。[32]

总之,上述对于黑格尔国家法的分析,使我们得知黑格尔的法治主义是一个基于政治法传统的法哲学,它整体上包含了三个层次,一是抽象法的元规则层次,一是市民法的社会法治层次,一是国家法的政治法治层次。黑格尔法治理论的关键在于,上述的三个层次并不是分离的,各自独立的,而是相互统一在一起的,构成了一个完整的立体复合的法治体系,这也是黑格尔法治主义的独创性所在。值得注意的是,现代法治主义理论的一个大家哈耶克虽然在他的著作中屡屡批判黑格尔的理性建构主义,但他在《法律、立法与自由》一书中所提出的“普通法的法治国”或“私法的公法之治”理论,却与黑格尔的三层法治观如出一辙,并没有本质性的区别。这一现象看上去奇怪,但内中却别有隐情,即他们都属于保守的权威的自由主义,都对于政治法在保障市民社会的自由价值方面的作用十分关注。[33]所以,从休谟到黑格尔再到哈耶克,他们在有关以公法的形式实施私法规则的法治主义理论方面是相通的,尽管他们在方法论、人性论、价值观、知识论等方面的观点存在着重大的区别。

3.施米特的宪法理论

19世纪黑格尔的国家法到20世纪施米特的宪法,时间上的距离是无关宏旨的,关键是理论上的传续,在这个问题上,施米特一直是把黑格尔视为他的一个重要的理论来源。确实如此,至少在如下几个方面,施米特继承了黑格尔的思想:一是国家法或宪法高于市民法的优势地位,二是有关主权作为国家最高统治权的理论,三是有关政治决断的思想。上述三个方面总的来说体现了从黑格尔到施米特国家理论的一致性方面,但究其实质两人的理论又存在着很大的差别,黑格尔基本上是一个中庸的自由主义思想家,而施米特则更多地表现出极端右派的保守主义色彩。显然,黑格尔与孟德斯鸠有着很多相同的方面,甚至我认为他们在自由主义政治理论的实质方面是大体一致的,而施米特与孟德斯鸠则没有什么可比性,他们在政治理论上的实质差别是显然的,而黑格尔与施米特的理论关联却是复杂的,下面我们来简单分析一下他们在国家与政治、国家法与宪法等问题上的异同。

西方的宪法理论大致有两个不同的渊源,一个是大陆—罗马法系的公法理论,一个是普通法的宪政理论。从某种意义上说,古典的公法就是古代的宪法,只是进入现代国家的形态之后,古代宪法得到了实质性的改造,主权问题成为现代国家必须面对的首要问题。因此,古典政制的城邦国家论转变成现代的国家主权论。在古代政制中是没有主权概念的,主权是现代国家的一个核心概念,在对于国家主权问题的看法上,黑格尔与施米特是一致的,都接受了博丹的理论,认为主权是国家的最高权力形式。但是,两人的差别在于对于主权的本质认识上是不同的,黑格尔强调的是主权国家的中立的超然性,他接受了孟德斯鸠对于政治的理解,认为政治就是统治与被统治的关系,政治法作为国家法是从属于国家主权的,国家的立法、行政等治理社会的政治内容被统辖在主权的形式之下。由此可见,重视国家法的形式特征,这使得黑格尔的法哲学呈现出自由主义的本性,从黑格尔那里可以开辟出一条到凯尔森形式法学的路径。[34]但是,施米特却强烈反对对于主权国家的现实主义理解,他强调的是主权的实质,而这个实质就在于政治,即划分敌友。显然,施米特的政治概念就完全不同于孟德斯鸠、黑格尔的传统定义,而是把政治视为高于国家法的实质概念,认为“国家的概念以政治的概念为前提”。“划分敌友是政治的标准”。“所有政治活动和政治动机所能归结成的具体政治性划分便是敌人与朋友的划分”。[35]

这样以来,主权就从黑格尔意义上的超然的法律形式转变为实质性的内容,即划分敌友,至于如何划分敌友呢?施米特认为就是一种基于政治概念的决断,为此他多次指出:“主权就是决定非常状态”。“主权问题就是对非常状态做出决断”。“非常状态的首要特征就是不受限制的权威,它意味着终止整个现有秩序。显然,在这种秩序下,国家仍然存在,而法律则黯然隐退。”[36]我们看到,在黑格尔国家学说中并不重要的君主意志的决断概念,在施米特那里被提升到一个极端的高度,成为国家政治的核心之核心,形式主义的国家法被转变为划分敌友的实质决断问题。在《政治的神学:主权学说四论》中的继“主权的定义”之后的第二论就是“主权问题作为法律形式和决断问题”,施米特的理论对手是当时著名的法学家凯尔森。

凯尔森的形式法学在国家问题上采取了规范主义的方法,认为国家就是法律秩序的整体形式,在国家法律秩序之外或之上,并不存在什么政治决断问题,因此在他的理论中,政治是没有地位的,国家法就是宪法,属于国内法律体系中的最高等级的法律规范。在施米特看来,凯尔森规范法学的一个主要的理论问题,在于忽视了国家的实质,即把人格性因素从国家概念中消除了,主权受到了法律形式的限制,国家变成了一种没有生命的僵硬的法律躯体。对于这种新康德主义的形式法学,施米特表达了他的轻蔑,他写道:“尽管自由主义并没有激进到否定国家,但从另一方面看,它既没有提出一种实际的国家理论,也没有靠自己找到改革国家的途径,它只是试图把政治限制在伦理领域并使之服从于经济。自由主义创造了一套‘权力’分割和平衡的学说,即一套监督和制约国家与政府的体制。这既不能被看作一套国家理论,也不能被看作一套基本的政治原理。”[37]

在施米特看来,国家法的关键不在主权的形式法律上,而在实质决断上,而这就超出了一般法律领域,进入政治领域,或者说,施米特认为国家法的实质在于作为政治法(当然不是孟德斯鸠意义上的政治法)的宪法,这样以来,宪法政治就成为施米特思想的一个中心问题。国家的问题是主权问题,主权问题是政治问题,政治问题的关键是实质决断问题,而决定一个国家之非常时期的又是宪法,这就是施米特的政治法学的逻辑。除了上述理论上的逻辑演绎之外,施米特作为一个宪法学家置身于魏玛风云激荡的时期,痛感魏玛宪法之软弱无力,缺乏一个民族的政治决断能力,因此,他在《宪法学说》、《宪法论文集》等著述中陈述了自己的宪法观。在他看来,国家是一个由人民组成的政治共同体,其本质在于一种政治性的决断状态,国家的具体类型与形态,诸如不同的政体形式,以及国家具体的统治行为所应有的秩序等等可以由宪法来规定,但国家的主权本质,其政治性的敌友决断,却不能由宪法来规定。也就是说,国家作为一个政治统一体,不是宪法的产物,反而是宪法有效性的前提。按照当时凯尔森等人的宪法观,国家是由宪法建构出来的,没有宪法也就没有国家,国家的政治治理是在宪法的规范下实施的,真正的宪法应该是超越政治的纯粹形式的法律规范。施米特的宪法观与之相反,他认为正是形式法学那一套宪法思想的盛行,才导致了魏玛宪法的羸弱空洞,毫无生机,致使国家一盘散沙,面对各种危机无所作为。形式法学的条文主义宪法观是注定要误国殃民的,真正的宪法乃是敢于决断的宪法,宪法以国家政治为依据,是政治性之非常状态下的法律显现。

通过上述的分析,我们可以看到,施米特在法律问题上虽然沿袭了黑格尔的国家法概念,并把它转变为一个宪法问题,但他对于国家的认识却是与黑格尔大不相同的,黑格尔强调的是国家的形式超然性和中立性,政治以国家为依据,而施米特相反,他强调的是国家的敌友划分,国家以政治的决断为前提。在这个问题上,施米特并没有与黑格尔展开争论,而是集中以凯尔森的规范主义宪法理论为靶子,此外再加上历史法学中的社会法学派,在施米特看来,无论是实证主义的国家观还是社会法学的国家观,都忽视了一个重要的国家主权问题,都把国家主权看成了日常政治中的法律拟制,取消了其中的实质性的政治决断意义。在他们那里,法律是均质性的,法律关注于形式,在法律之下没有敌人和朋友之分野,没有战斗、角力之行动,法律属于纯粹的程序机器。而实际上,国家政治远不是他们所说的那样,国家是一个政治统一体,划分敌友是这个政治统一体中最根本性的活动,为此施米特一再指出:“政治统一体乃是关键,它是决定着敌—友阵营划分的关键统一体;在这个意义上,政治统一体即主权。否则的话,政治统一体将不复存在。”[38]为了彻底的清除法律实证主义或形式主义的理论,施米特在一系列著作中提出了一个有关日常状态与非常状态两分的法律政治观,他的有关政治、国家与宪法的思想主要是通过这种区分表达出来的。

二、常规政治与宪法政治

从宪法的角度来区分不同的政治形态,美国宪法学家阿克曼并不是第一人,在具体论述阿氏的理论之前,我们先来看施米特的划分。可以说施米特与阿克曼的自由主义宪法观大不相同,他早在50年前就提出了一个保守主义的宪法政治观,在他那里,常规政治与宪法政治的问题以“日常状态”与“非常状态”的问题被提了出来,并给予了经典性的论述。

1.施米特的两元政治观

正如前面所指出的,施米特是在对形式法学的批判中建立他的两种法律政治观的,在他看来,以凯尔森为代表的形式法学以及各种形形色色的法律理论,都属于日常政治的法律观,他们均以常规政治状况作为法律规范的对象,而忽视了法律的真正对象乃是国家,是国家政治的非常状态。他写道:“国家的存在确凿无疑地证明了国家高于法律规范的有效性。决断不受任何规范的束缚,并变成真正意义上的绝对的东西。人们可以说,在非常状态下国家是根据自我保存的权利终止法律。从而法律秩序这个概念中的两种因素分解成两个独立的观念,并由此证明了它们在概念上的独立性。与在规范状态下不同的是,当自主决断的机会降至最低时,非常状态就会摧毁规范。不过,非常状态仍然可以进入法学,因为规范和决断两种因素均处于法学的框架之内。”[39]

按照施米特的看法,政治有两种,一种是由规范法学处理的日常政治,另一种是由政治法学处理的非常政治。前者属于形式法律加以规范的内容,此时法律表现为国家颁布的一系列法律条文,这些法律规范要求同质的中介,构建的是日常生活的规范框架,其有效性在于使得日常生活呈现出应有的秩序。新康德主义的法律、凯尔森的实证主义法律、边沁的功利主义法律以及历史学派的社会学法律等等,都属于这种类型的日常法律规范,它们都只是强调了政治生活的常规状态,都把社会中的人视为一个没有生命与激情的符号,认为可以通过一种形式的法律程序和规范就能够塑造出一个正常的国家秩序。为此,施米特考察了法律思想史,在他看来,洛克的法律观以及政府论开辟了现代形式主义法学之先河,他回避了霍布斯的国家决断的政治问题,从而把国家纳入了常规法律治理的路线上,此后的康德是这种规范法学的集大成者,康德完全忽视了国家政治的非常状态的实质性问题,“就康德而言,紧急法令根本就不是法律。”[40]德国的法治国理论,在康德主义的影响下,基本上是沿着社会常规政治的路径一路走下来的,在新康德主义凯尔森的纯粹法学中,日常政治的法学观走到了尽头,可以说凯尔森炮制了一个系统的有关国家的日常政治的法律体系。在《关于法律与国家的一般理论》、《主权问题与国际法理论》、《社会学与法学的国家概念》等著作中,他从国内法开始,一步一步地构造出一个上至国际法下到民商法的形式主义法学体系。 但是,施米特认为,上述关于日常政治的法律规范不过是一种“肤浅的假定”,因为,他们严重忽视了非常状态,不懂得政治的本质乃是非常状态的决断问题,“显然,像凯尔森这样的新康德主义者并不知道如何处理非常状态,”而“一种关注现实生活的哲学不能逃避非常状态和极端处境,而是必须在最大程度上关注它们。---------规范证明不了什么,而非常状态却能证明一切:它不仅确认规范,而且确认规范的存在,因为规范只能来自非常状态。在非常状态下,现实生活的力量打破了那种经过无数次重复而变得麻木的机械硬壳。”[41]由此看来,施米特意义上的另一种政治便是非常政治,此时的法律显然不是规范性的法律,而是决断性的法律,是关系一个国家存亡的政治法。关于日常政治与非常政治的划分,并不单纯是法律类型的划分,而是法律本质的划分。按照法学上的一般观点,似乎也承认这样一种基于不同法律类型的对象之划分,在这种观点看来,可以根据公法与私法的对象之不同,特别是根据宪法与其他法律之对象的不同,而区分不同的政治类型。例如,宪法规范的是有关国家行为的法律,民法规范的是公民个人之间的行为规则。显然,这种形式规范意义上的法律分类不是施米特的二元政治观,特别不是他所要彰显的非常政治与日常政治的区别。

为了详细清晰地论述自己的观点,施米特着重以魏玛宪法为批评的蓝本,在《宪法学说》一书中集中阐释了他的实质性的宪法政治观。《宪法学说》一书主要由四个部分组成,第一部分论述宪法的概念,第二部分是现代宪法的法治国内容,第三部分是现代宪法的政治性分析,最后部分是联邦宪法学。在这部重要的著作中,施米特系统地提出了独创性的宪法概念,从实质上区分了“绝对的”宪法概念与“相对的”宪法概念,并在此基础上批判性地研究了实证主义的宪法理论,进而提出了用政治性宪法调整市民法治国宪法的矛盾,最终克服自由主义宪法理论的方案。施米特认为当时的宪法学研究存在着一种概念的混乱,有关市民法治国的宪法观念、民主代议制的宪法观念以及主权国家的政治性宪法观念混淆在一起,使得有关宪法的本质隐晦不明。之所以出现这种情况,主要是实证主义法学作怪,它以形式规范代替了非常时期的宪法,把非常政治还原为日常政治,以为可以通过正常的法律规范就可以制定国家行为的准则,建立国家的政治秩序。其实,在施米特看来,国家从来就不是日常的政治秩序,而是非常政治,以国家为对象的宪法必须打破日常政治的束缚,进入实质性的内容,构建非常宪法,这个非常政治的宪法,施米特称之为绝对的宪法,以与实证主义法学的相对的宪法有别。

关于绝对宪法,施米特从如下三个方面作了分析:首先,绝对的宪法以国家的政治状况为内在的依据,它针对的是一个政治国家的统一体,具有不可分割的统一性。因此,绝对宪法是“法律的法律”,即它是一切法律的来源,是国家政治秩序的法律依据。其次,绝对宪法等同于国家,它的本源却不是由法律自身的形式组成,而是来自政治国家的概念,来自有关区分敌友的政治决断。也就是说,宪法虽然在法律系统中具有终极的意义,但在国家问题上,却是以非常政治以及决断这种状态为基础的,因此,施米特指出,宪法代表的是政治统一体与政治秩序的“总体状态”,这个状态的法律形式就是绝对的宪法,其内容就是主权,或者说就是决定非常状态的主权。第三,从形式上说,绝对宪法是国家的形式,它指涉的是有关国家类型的法律规定,所以,它又是国家形态的构成原则,是政治统一体的能动的建构过程。施米特认为,国家不是静止的、既存的,而是能动的、发展的,各种相互对立的利益、意见和努力在宪法的形式之下熔铸为一个整体,其中存在着一个由低到高位阶递进的演变层次。[42]上述三个方面基本上构成了施米特有关政治性宪法或绝对宪法的主要内容。以施米特之见,非常政治与日常政治的区别,并不在于法律类型的对象之不同,并非宪法处理的是非常政治,民法处理的日常政治,同样是宪法,也存在日常政治与非常政治之区别,关键在于法律的实质。绝对宪法指涉的是非常政治,它针对的是宪法的政治性内容,它表征着一个国家不可分割的统一性整体,透过政治性概念的敌友划分,绝对宪法表达了一种非常政治的状态。

相比之下,相对宪法概念在施米特眼里则是一个个别性的概念,指的是一种个别性的宪法法律或宪律。[43]宪律是一种由外在的或次要的形式性特征所决定的法律概念,它们的主要特性是与国家意志之建构无关,与非常政治的本质性决断无关。从这个意义上说,法律实证主义的法律条文,凯尔森所谓的国家立法,乃至一些成文宪法文本,都属于上述的宪律,它们只是一些相对性的宪法法律,属于日常的政治规范。例如,魏玛宪法第1条第一项“德意志帝国为共和国”之规定涉及的只是国家的基本形式,而与国家的政治本性无关,在施米特看来就属于宪律,再如魏玛宪法第129条第三项第三段“公务员有权检查其个人身份证”之规定,不过一些技术性、细节性的法律规定,显然也属于宪律的范畴。总之,宪律关涉的是一些日常的法律规范,有些是纯粹形式性的,有些是技术性的,都与政治的本质没有关系。在施米特看来,绝对宪法与相对宪法是有重大区别的,它们之不同不是量的不同,而是质的不同,可是法律实证主义却无视这一点,它们往往把两种宪法混淆在一起,用个别性法律代替整体性法律,用形式性法律代替决断性法律,用日常政治代替非常政治,把一个国家的政治命运交付给一种没有内容的程序机器,并美其名为“法典”,例如魏玛宪法就是如此,它是形式主义法学的典型的牺牲品。

施米特所以划分绝对宪法与相对宪法,并不单纯在于学理之辩,而是有着现实的政治关怀,具体地说,是为他批判性解读资产阶级魏玛宪法提供理论的前提。通过上述两种宪法的区分,使得施米特能够在理论上深入剖析宪法的本质,从而维护宪法的绝对性。在施米特看来,实证宪法概念是由制宪权的作用而形成的关于政治统一体之种类与形式的总决定,对于实证宪法可以从绝对宪法与相对宪法两个角度来理解,魏玛宪法作为一种实证宪法,它的特征表现为一种“拖延性的宪法”,是一种妥协的产物。按照施米特的分析,实证宪法包含三个关键的要素:一个是既存的政治统一体,一个是制宪权的作用,一个是“决定”。就政治统一体的地位来看,形式法学派的观点往往把政治统一体视为宪法的结果,没有制宪权及其决定也就组成不了政治体,组成不了国家。施米特与这种观点不同,他认为政治统一体是制宪权的前提,而非其结果。由于每一部宪法都隶属于一个具体的政治统一体,所以宪法仅能是一个实存的政治统一体的宪法,宪法无法为政治统一体提供根本的正当性基础,只能表述其存在的形式与种类。因此,施米特指出,一部实证宪法总不是凭空产生出来的规范,而是由一个强有力的主体制定出来的,它是政治统一体的制宪权拥有者为自己所做出的一个政治性的决定。所以,任何一部宪法都是制宪权主体意志的产物,是一种实然性的政治决定,它们建构了现已存在的政治统一体的形式与种类,是所有法律规范的前提和依据。

就魏玛宪法而言,德国人民作为政治统一体之制宪权者,作出了民主制、共和制(而非君主制)、联邦架构、立法与行政的代议制,以及市民法治国及其所属原则(如基本权利和三权分立等)的决定,使得魏玛宪法的德意志国家显示出一个宪政民主的国家形态,从实证宪法的角度看,魏玛宪法属于一部宪法,而非只是一系列的宪律。但是,施米特指出,对于魏玛宪法,人们并非能够清醒地从政治宪法的角度来理解,总是有人把它降低为一部宪律,至少形式主义法学就不理解魏玛宪法的政治意义。为此,施米特就魏玛宪法中的几个关键问题提出了自己的看法。

首先,在有关修宪权客体的限定方面,施米特就主张体现政治性决定的绝对的宪法不能修改,只有宪律可以通过立法程序加以修改,制宪与修宪存在着本质的不同。例如,修宪者不能通过单纯的修宪程序把魏玛宪法中的民主制修改为君主制。其次,关于非常状态下的宪法问题,施米特认为,宪法不能受到侵犯,但一些具体的宪律条款可以在非常状态下予以冻结并被有关特殊规定所代替,但宪法实质上的完整性不能因此受到破坏。第三,关于基本权利的保障问题,施米特主张属于宪法保障的基本权利,应该在制度上予以实施,不能以任何理由加以阻碍,但属于宪律规范的权利条款,则允许一定的干预,但这种干预不能构成对于绝对宪法的侵犯。最后,关于宪法争论的客体以及宪法守护的资格问题,施米特认为宪法争论应该仅限于作为基本的政治性决定而产生的争论,不包括一些具体的宪律之争。但宪法的政治性争论,应由有关的政治性机构来解决,而不能交付去政治的、中立的司法权来解决。这个问题实际上与魏玛时期有关帝国法律合宪性之决定权的归属问题有关,在这个问题上,施米特显然反对帝国法院以司法形式介入种种政治性纠纷之解决,在他看来,法院的介入很可能导致一种可怕的“全面性中央监控机制”。他主张应由一个超越对立性立场的国家机制来行使“中立权”,以即时有效地化解国家统一体内各种由于敌友分类所导致的利益对立与潜在冲突。具体地说,施米特的观点是,魏玛宪法的守护者应由一个权威的勇于决断的帝国总统来担当,据此,施米特对于魏玛宪法第48条赋予总统以非常时期的专政权给予了他的阐释与发挥,在他看来,魏玛政治失败的一个主要原因是总统没有能够有效地行使第48条赋予他的权力。[44]

总之,施米特对于魏玛宪法的态度是复杂的,他从中挖掘出了绝对的宪法概念,但是,魏玛宪法的妥协特征也为形式主义法学的阐释开了方便之门,他所批判的魏玛宪法实际上是那种形式主义化了的魏玛宪法。深入地考量施米特之与魏玛宪法的观点,从中不难发现施米特的二元政治观以及内涵的困难。施米特坚持以政治性概念为前提而构建他的绝对的宪法理论,所继承的是博丹以降欧洲大陆的国家主义政治传统,他以国家作为一个完整不可分的人民(民族)之政治统一体的基本立场,使得有关日常政治与非常政治、国家宪法与一般宪律等方面的区分最终归结为一个纯粹的“政治性秩序”。但是,在施米特的宪法思想中,形式主义的宪法,以及日常政治、相对的宪法规范也不是没有任何位置的,自由主义的国家多元主义、代议制民主和市民法治国的内容在他的宪法理论中也是或明或隐地表述出来。需要指出的是,上述的两种因素在施米特那里并没有像在黑格尔那里被有机地整合在一起,而是激烈地冲突的,表现出难以调解的张力:“一端是由完整、统一的政治性宪法、政治性法律(决定)、必要时由主权者所指定的独裁者所护卫的国家与政治统一体,另一端则是由自由主义、多元主义思想所支配的社会及实质上是由政党所把持的国会代表机制。其结果,施米特认为由不具政治性之宪法所主导的国家,终将因堕落地成为社会的一种组织形式而丧失其政治性,而使得国家沦丧,其所设想的挽救之道,则是正视代议制度的内在矛盾与异化发展而终结代议制度,去除市民法治国思想的弊障,以重建政治性宪法,展现国家统一性。”[45]

正是基于上述思想及其内在的困境,施米特在纳粹党人掌权之前的魏玛时期,痛斥魏玛政治的混乱与羸弱,鼓吹一个强权总统以宪法守护者的身份对抗由政党所主导的代议制度,以期望重建濒于瓦解的国家统一体;在纳粹掌权时期,他写下了臭名昭著的《领袖护卫法》,主张领袖就是法官,拥有最高的司法权且不受任何司法权节制,其用意看来并不是彰显领袖个人的独裁,而是赋予领袖建立一个新的政治国家的权力。当然,雾里看花,这只不过是施米特的一厢情愿,希特勒的所作所为并没有按照施米特的政治逻辑进行,这是后话。不过,即便是在战后蛰居于他的家乡小镇,与现实的政治性无缘,施米特仍然毫不悔改,自比马基雅维里,把家乡小镇命名为马氏寄居的San Casciano。看来,政治的诱惑力对于他仍然威力不减,对于联邦德国的宪法,施米特嗤之以鼻,在他眼中“国家性的时代已经结束了。对此已经无庸置疑。”

2.阿克曼的二元政治观

在施米特痛惜欧洲国家的政治业已丧失的漫长50年之后,一位美国宪法学家却重新拾起了政治国家的论调,当然,阿克曼的“宪法政治”理论并不是从施米特来的,考察阿氏的思想渊源,几乎没有些许法德国家公法理论的背景,更缺乏黑格尔、施米特国家法的政治性痕迹,但是,令人惊异的也正在于此。一个深受普通法思想影响,信奉法律实用主义的美国宪法学家,通过对于美国法律政治理论以及实践的历史性研究,却提出了一个与法德宪法理论几乎同样的政治国家,以及常规政治与宪法政治二元划分的命题,这从一个侧面反映了德国实质主义政治法学(国家法)的思想并没有过时,甚至在英美一脉的普通法宪政主义中也有表现。当然,毕竟是两种法系,特别是两种不同的政治路线,法德的政治国家与英美的政治国家在国家体制、价值取向和政府结构、权力配置等方面存在着明显的不同,在常规政治与宪法政治的划分标准及其相互关系方面存在着很大的区分,特别是在于所谓宪法政治的理解方面,在究竟政治最终是归结于常规形态还是归结于非常形态的理解方面甚至截然对立。但是,毕竟它们关于两种政治的划分,凸显了非常政治与常规政治的本质性区别,在法治主义的理论路径下关注国家问题,把宪法政治视为一个有别于日常法律规范的特殊政治,强调了宪法作为国家法律的核心作用,把宪法视为一个国家建设的中心问题,一句话,政治国家成为宪法学家和政治学家的一个重大的理论问题。 前文我曾经谈到西方宪政的两个传统,从马基雅维里、孟德斯鸠到黑格尔、施米特是一个欧陆国家的法德传统,此外,从科克、洛克、休谟、斯密到美国联邦党人和罗斯福新政是英美国家的普通法宪政主义传统,从某种意义上说,英美宪政的传统是更本色的传统,而且其政治实践也取得了远比欧陆国家更辉煌的成果。所以,研究宪政问题,英美国家的法治主义往往占据主导的话语权。长期以来,无论国外还是国内的理论界存在着一种把英美宪政理论及其实践普遍化为一般原理的倾向,它们把英美国家的法治视为建立一个宪政国家的基本制度模式,倡言法律秩序的自发生长,认为法治国家就是以普通法为基本规则的市民社会的法律秩序在政治领域的正常延续,国家并没有独立的本质和目的,国家完全以市民社会的法律规则为依据,法治就是一般的(私法)规则之治。在这个问题上,17世纪英国的柯克和现代的哈耶克的思想最具代表性。[46]

但是,必须指出的是,英美国家的经验并非具有彻底的普遍性,它需要相当稳固的历史政治传统,需要公民的法治意识和良好的德性,特别是需要一个繁荣的自由经济秩序,等等,并不是任何一个现代民族国家的发展道路都是可以照搬英美经验的。而且即便是就法治来说,上述对于英美法治主义的论述也是有偏颇的,英美国家的法治秩序并不是单纯的私法之治,市民社会的规则就一个局部的社会范围内可以自我实施,而在一个较大的社会空间内,在一个政治共同体内,哈耶克所谓的内部规则是不可能自我施展的。市民社会的法律规则必须借助于外部规则来实施,即需要一个国家的政治秩序来实施内部的自由规则体系,也就是说,只有私法的公法之治,或普通法的法治国。对此,休谟早就有过明确的论述,他认为人类社会的三个基本法律规则,即私有产权、同意的财产转让和承诺的履行等,必须借助于国家的政治权力来加以实施,而哈耶克在晚年建构的宪法新模式也是休谟思想的进一步体系化,他强调的也是一个法律之治问题,在他们的理论中,都隐含着一个政治国家的主题。如此看来,在英美国家的社会秩序的塑造中,也存在着一个政治问题,或者说一个政治国家的问题。当然,英美的政治国家问题与法德的政治国家问题的表现形式是不同的,阿克曼《我们人民》三卷巨著的一个突出贡献,就是通过对于美国历史的考察,明确论证了宪法政治在美国法治主义秩序中的核心作用及其有别于常规政治的非常意义,尤其是通过对于美国三个伟大转折时期——建国、重建和新政的宪法政治的考察,指出了非常政治的基本模式以及发展阶段,突出了“我们人民”与不同时代的政治精英们一起构建了非常时期的美利坚合众国,显示了美国民族的政治成熟。 我们知道,美国是一个民主宪政的共和国,宪法是这个国家的立国之本,早在1787年的《美国宪法》“序言”中就开宗明义地写道:“我们合众国人民,为了建立更完美的联邦,以树立正义,奠定国内治安,筹设公共国防,增进全民之福利,并谋今后使我国人民及后世永享自由生活之起见,特制定美利坚合众国宪法。”从这个意义上说,美国的国家政治从一开始就属于宪法政治,是宪法塑造了美国开国以来200多年的社会整体秩序,没有宪法,也就没有美国之建立以及今日之美国。上述有关宪法政治的实质性理解,一直作为一条主线包含在阿克曼有关《我们人民》的论著中,通观全书三卷,我们发现,阿克曼虽然没有像法德宪法思想家们那样沉溺于抽象之论,但《我们人民》第一卷《宪法的根基》讨论的实际上就是这个宪法政治的法治主义国家问题,这是他立论的基础。

在阿克曼看来,美国200年来的神话在于建国者们提供了一部伟大的宪法,宪法是美国的立国之本,但问题在于1787年的宪法并不是一部死的宪法,虽然美国人民并没有创设新的宪法,时至今日也不过仅有26条宪法修正案,可这远不能说美国社会没有举国参与的宪法政治运动,没有伟大的宪法改革运动,没有宪法的改革创新。美国宪法是活的具有无限生机的宪法,那么美国宪法改革的原动力是什么呢?通过怎样的途径展开的?它们的程式步骤是如何的?司法机构又是如何解释业已革新了的宪法呢?这一系列问题构成了《我们人民》的主要内容,在三卷书中,阿克曼从不同的层面讨论了美国宪法的价值基础、有别于常规政治的宪法政治所具有的程序结构、过程步骤,基于人民民主意愿的原动力,高院法官对于宪法条文的司法解释以及对于美国政治的影响等诸多问题。 在第一卷《宪法的根基》中,阿克曼首先阐释了他的有关美国政治的二元民主观。在他看来,对于美国立国以来的国家政治状况,代议制的一元主义的精英民主观长期占据主导地位,这种观点主张国家制度的宪法安排主要是由通过选举而掌权的政治精英来制定,如两会议员控制着国家的立法权,政府官员通过行政手段治理社会,各级法院法官处理司法纠纷,最高法院掌握司法审查权,而作为宪法之本的美国人民除了自主参加选举外,似乎远离了美国的现实政治。但实际的情况果真如此吗?阿克曼对于上述的一元民主理论提出了挑战,他通过对于美国200年来宪政历史的考察,推翻了一元民主观,而提出了一个二元民主的宪法政治理论。阿克曼所谓的二元民主指的是在承认代议制民主的情况下强调“我们人民”在美国政治秩序,特别是宪法政治的过程中所起到的关键性作用,二元民主一方面肯定政治精英们对于美国社会的巨大贡献,另一方面也同时彰显美国人民通过积极参与美国宪法政治而成为宪法改革的原动力。

为了进一步论证自己的二元民主观,阿克曼在第一卷提出了著名的有关常规政治与宪法政治的二元政治观的理论。在他看来,一元民主观在相当程度上来自对于政治的片面性理解,即把所有的政治状况都等同于常规状态,在常态政治的时期,广大人民除了参加例行的选举之外,对于政治参与并没有过多的热情,从深度、广度和决定性等方面都表现出远离政治的心态,因此,国家政治只能由代议制的政治精英来实施。但是,问题在于一个国家的政治是否都是常态政治呢?在这个问题上,阿克曼显示了其理论的原创性,他认为政治有两种,一种是常规政治,一种是宪法政治,前者属于日常政治,后者属于非常政治,阿克曼所强调的“我们人民”的国家主题集中系于非常规的宪法政治之中。根据他的考察,美国人民并非总是沉湎于常规的生活,他们在历史的关键时刻总能投身于美国的宪法政治的剧烈变革,积极参与政治家们的社会动员,审慎地选择自己系于国家的共同命运,并成为宪法改革的原动力。阿克曼在《我们人民》第二卷集中论述的就是美国历史上的三次影响深远的非常政治时期(立宪、重建和新政),美国人民如何发挥主人翁的精神而投身于宪法政治的。

按照阿克曼的分析,在美国的立宪建国完成之后,以华盛顿为代表的那样一批以公共利益为使命的完全放弃个人利益的纯粹“公共公民”业已退出了历史的舞台,在此后的美国政治生活中,主要存在着两类公民,一类是“私人公民”(private citizenship),另一类是“私人公民”(private citizenship),此外,任何还有一些纯粹关心个人一己之私的个人。这样,阿克曼的理论中就有了大致四种个人类型的社会学划分。第一种和最后一种在一个社会中总是少数或极少数,中间两种是大多数,阿克曼的两种政治形态的人员构成主要是他们。一般说来,私人公民属于常态政治时期的美国公民定位,这一类人作为普通公民更多关注私人事务,在参与政治事务方面较为被动,难免自私、冷漠和狭隘,但是,他们在关键的时刻也并不排除能够主动地参与政治事务,成为私人公民。私人公民与私人公民相比虽然也关心自己的私人利益,但对于政治事务的参与更为主动,更关心公民权利以及国家的政治建设,知道个人利益与公共利益的共生相济的关系,因此,他们在宪法政治的非常规时期更能积极呼应政治家们的决断。[47]在阿克曼看来,美国的民主是建立在上述两种政治交互运动的机制之上的,没有政治精英的导引潮流的宪法改革,民主只能是一团散沙,而没有人民的支持和积极参与,民主只能是空中楼阁。

在上述区分了两种政治观之后,阿克曼在第二卷论述了二元民主下的宪法政治,在他看来,在厘清了宪法的“我们人民”的根基之后,所谓的宪法政治其关键就是一个围绕着美国宪法改革的程序以及原动力问题,具体地说,就是围绕着宪法第5条宪法修改程序条款不同时期政治精英们的修宪方式如何赢得人民支持的问题。作为非常时期的政治,美国各个关键时代的政治精英们在人民的支持之下,实际上都无一例外到进行了一场宪法上的重大变革或革命,与常规政治相比,非常时期的宪法政治是在较短的时期内完成的。当然,在建国、重建和新政的每个时期,宪法政治围绕的问题是不同的,变革的方式也是不同的,但都发生了一场剧烈的变化,在内容上发生了实质性的变化,甚至在过程中也经历着大致相同的步骤和阶段。例如,从内容上看,1787年宪法突破了《联邦条例》的限制,使美国从一个松散的邦国联盟转变成一个开始强调中央政府权威的联邦国家;就宪法的批准程序也由《联邦条例》规定的所有州的一致同意变成了1787年宪法所规定的3/4多数州的同意。重建时期的宪法通过第14修正案,使奴隶获得了解放,拥有了公民的政治权利,进入了国家的政治生活。至于新政时期,罗斯福总统通过对于最高法院的改组以及高院的及时转向,看上去虽然没有出现修正案,但新政时期的宪法政治确实发生了重大的变革,它使得美国从传统的自由放任主义转变为积极干预经济的福利国家。[48]

我们看到,尽管上述三个时期的美国宪法发生了本质的变化,但必须强调指出的是,美国的宪法政治有别于法德国家,它们往往不是通过剧烈的社会革命来实现的,更不是通过像法国大规模等方式进行的,主要是通过宪法程序的变革来完成的,即便是南北战争,最后的落脚点也没有重新创制新的宪法,而是增加了一条修正案。阿克曼在《我们人民》第二卷《宪法改革的原动力》中集中考察了与美国政治生活中三次关键的非常时期从相关的宪法变革的程序以及内在的动力机制等问题。例如,他的研究不仅细致深入地展示了三次宪法变革过程中的原动力在于美国人民,而且着重考察分析了围绕高级立法程序的变革所经历的阶段与步骤,按照他的理论,尽管三个时期的主题不同,但宪法政治所遵循的阶段模式是一致的,都经历了如下五个阶段:宪法政治斗争的僵局—通过选举获得人民授权—对持不政见的机构实施非常规的威胁—持不政见机构的及时转向—巩固宪法改革的选举。结合英国的光荣革命以及此后的一系列未成文法意义上的宪政改制,就不难发现,英美国家的宪政之路是多么的有别于法德国家,阿克曼的研究充分说明了英美国家宪法政治的特性。

为什么会出现这样的情况呢?在我看来,主要是由于美国与法德国家的宪法政治的社会背景不同。在后者那里,国家的建立从来都是伴随着剧烈的政治动荡甚至暴力革命,宪法的制定与变更往往与国家政治的权力之争相关,宪法大多成为政治斗争的牺牲品或胜利者的宣言。而在前者那里,宪法高于政治,国家在宪法之下结为一个政治共同体,宪法成为解决社会政治冲突的最高法律依据。虽然在英美国家的立宪时代或许出现过革命(如英国光荣革命、美国独立战争),但此后却再也没有出现过任何过激的社会政治革命,显然,英美宪法的政治性本质已经获得了广大人民的认可。相比之下,法德国家的政治思想家们却总是念念不忘各自国家的政治正当性,为一个持续、稳定、权威的国家宪法寻求实质性的内在基础。[49]在我看来,阿克曼的幸运在于他所处身的国家有着良好的法治传统,伟大的建国者与美国人民一起已经建立了一个宪法国家的稳固基础,因此,他可以就本国的历史实践考量一个有别于法德国家的宪法政治,梳理美利坚合众国的政治国家问题。当然,阿克曼的思考仍然是有独创性的,因为虽然他认为英美国家的主流传统属于常规政治,也就是说经过三个特殊时期的宪法政治之后,宪法政治要让位于日常政治,常态政治才是英美政治的主流,[50]但非常规的宪法政治在这些国家的关键时期却扮演着十分重要的作用,而“我们人民”成为美国政治精英们致力于高级立法之政治实践的原动力。

三、宪法政治的几个理论问题

前面我们在讨论博丹、孟德斯鸠、黑格尔、施米特、凯尔森和阿克曼的政治法、国家法、宪法以及宪法政治理论时,已经贯穿了有关主权、正义和宪法程序等一些基本的问题,现在本文回过头来再重新梳理一下这些问题,特别是围绕着上述问题各种理论之间的争论,从而为下面我们进入中国现时代的宪法政治问题做一个更充分的铺垫。

1.主权形式与内容之关系问题

我们知道,在古代政制中不存在所谓主权问题,亚里士多德在《政治学》和《雅典政制》两部书中都没有论及,罗马公法也没有这方面的立法规定,西塞罗的《论共和国》和《论法律》两篇也没有主权概念,直到但丁这位中世纪的最后一位也新时代的最早一位理论家的《论世界帝国》一书中,也没有有关主权的论述。可以说,主权理论是在马基雅维里那里最早得到表述的,他的《君主论》隐含着一种民族国家最高统治权的论证,一方面他不再从上帝的神权那里寻求世俗国家的法律依据,而试图从社会本身寻求国家理由,但另一方面他又没有完全照搬古典古代的城邦国家的社团理论,他从罗马公法的法律思想中受到启发,朦胧地感到国家的统治权应该是一种高于社团法的抽象的拟制法权。真正说来,系统、全面地提出现代国家的主权理论的,无疑是16世纪的法国思想家博丹。

关于博丹的主权理论,本文不再赘述,在此所关心的是:为什么主权理论一经提出就被当时的欧洲各国(包括英国)广泛接受呢?按照博丹的解释,主权指的是一个国家的最高统治权,关键问题在于这个最高的统治权不是治理权,而是一种国家形式的法律拟制,它高于治理权。博丹为什么会炮制出一个古代人匪夷所思的“主权”概念呢?在我看来,主要有如下两个原因。首先,现代国家已经完全不是古代的城邦制国家的形态,而是一个有着一定地域、种族和文明特性的民族国家,而且是一个不论从土地还是从人口规模来看都远大于古代城邦的国家。因此,要对这样一个现代国家实施统治,古代的政治社团意义上的权威体系显然难以胜任,社会与时代需要一种新的权力话语体系,这无疑激发理论家们从事概念与理论的创造。上述是主权理论的社会基础,就这个方面来看,当时欧洲的几乎所有先后走向民族国家的各国都是如此。其次,从理论自身的逻辑来看,古代的罗马公法理论,从法律拟制方面提供了技术上的借鉴,而基督教会的神权理论又提供了一个统治广阔的世俗封建社会(非古代帝国)的超验之维。这样以来,罗马法律拟制与神权超越观念的结合,就为现代民族国家的主权理论提供了一个有别于古希腊城邦政制的理论渊源。 我们看到,上述两个方面的结合构成了博丹主权理论的内在实质,它是一种有别于古代社团政制的新型的现代国家的权力拟制形态,不过,需要指出的是,虽然马基雅维里、博丹的主权理论一经提出便获得了欧洲各国的普遍接受,但深入考察主权理论在欧洲各国的演变,会发现它又表现出两种不同的理论路径,一种是法德等大陆国家的主权理论,一种是英美国家的主权理论。如果从哲学上看,前者属于唯实论的,后者属于唯名论的,不要小看这种哲学认识论的差异,它们分别构成了两种政制之哲学基础,有关国家制度、权力配置、政府形态、主权分割以及宪法政治之诸多不同,都可以从两种哲学中获得说明,或者反过来说,正是基于两种政治社会的诸多不同,才使得它们的哲学基础有所不同。[51]

从博丹到阿克曼,有关国家主权的理论演变以及各种主权观念足可以写一本厚厚的书。本文的主题是宪法政治,因此就这个角度来看,国家主权主要涉及三个重要的问题:一个是国家主权的形式与内容之关系问题,一个是国家主权的归属问题,一个是宪法政治的程序问题。下面我们先来看第一个问题。 前面我已经指出,国家主权是一种法律的拟制,现代国家肇兴以来,无论何种表述,一个国家必然追求或拥有自己的主权,但就法律形式来说,它又存在两种形态:一是宪法的主权形态,一是国际法的主权形态。自格劳秀斯以降,国家主权的国际法形态似乎没有多少疑义,国家主权是国际法的主体单元,不拥有国际法的主权资格,很难说还是一个国家。[52]主权问题主要出现在国内法,特别是一国之宪法上。总的来说,关于主权的形式与内容之关系问题,存在着两种对立的理论观点,一种是法律形式主义的,一种是法律实质主义的,前者以凯尔森为代表,从大的方面看,阿克曼也属于这个理论谱系,后者以施米特为代表,从大的方面说,卢梭也属于这个谱系。上述划分是理论上的基本分野,20世纪上半叶施米特与凯尔森的论战就是最好的见证。不过,我斗胆在此提出一个补充的观点,我认为在上述两种路径之外,或超越它们的还有另外一个第三种路径,即以晚年黑格尔的法哲学与同样是晚年的哈耶克的新宪法模式为代表的理论,这个理论可以说前两个理论观点的综合,它属于保守的自由主义的国家主权理论。[53]下面我对此做一个简单的论述。

我们先来看三种理论路径共同承认的前提,即主权是一种法律上的拟制权力,而且是宪法意义上的国家最高统治权,施米特、凯尔森以及黑格尔对此都没有什么疑义,也没有什么争论。[54]在这个意义上,上述三人都属于现代的法律思想谱系,与古代政制理论有着根本性的不同,古代国家理论基本上属于社团政治理论,城邦是最大的政治社团,城邦的最高权力与统治者(个人、少数或多数)直接结合在一起。现代国家不同于社团,它是更高的政治共同体,作为最高统治权的主权与统治者不是直接相关的,而是超越的中立的法律拟制,统治者无论是君主、议会还是人民,都不过是它的象征或化身,因此才有了所谓主权在君、主权在议会或主权在民等一系列说法。 主权是一个国家最高的统治权,是一种法律的拟制,那么它的形式特征是根本性的,凯尔森的形式主义法学在国家学说中坚持这样的观点,认为主权是国内法中的最高的秩序。他写道:“主权在其原来的意义上意味着‘最高的权威’。如果人们认为国家作为其法律的权威或渊源,是主权的,或者较正确地说,如果人们认为国内法律秩序是最高的权威,那么在国家之上或在国家的法律秩序之上,就不能设想有任何其他秩序对国家或代表国家的个人加以约束。------只有作为一个规范性秩序,而不是作为一个行为的人格者,国家才能是在真正意义上‘主权的’。因此,作为一个行为的人格者的国家,就意味着作为国家机关而行为的个人,而这个人正是以作为国家机关的资格而受法律秩序支配的。”[55]但是,施米特强烈反对凯尔森的形式主义法学,认为国家主权的关键不在于形式规范,而在于统治者最终的政治决断,在他看来,“任何法律秩序均建立在决断之上,而且人们在实际运用当中似乎认为,具有自明性的法律秩序的概念本身包含着两种不同的法学因素——规范与决断。就像其他秩序一样,法律秩序也是建立在决断之上,而非规范之上。”[56]这种对于国家主权的实质主义的决断论解释,强调的是主权的政治基础,即在决定敌友关系上的实质态度,因此,任何新康德主义的形式法学,最终的结果只能是取消主权,因为,在施米特看来,凯尔森的规范法学在国家问题上,犯了一个最大的逻辑错误:同语反复。 尽管上述两人在当时围绕着主权问题产生了激烈的论战,涉及的问题很多,但中心是在前述的要点上,即主权作为最高的国家权力拟制,其根本点是纯粹的法律规范还是政治决断,施米特认为凯尔森固守形式无异于取消国家,而凯尔森则认为施米特把特殊情境绝对化,破坏了国家秩序的普遍性。实际上两种观点都有各自的片面性,施米特的政治决断论过于夸大了敌友划分在国家中的作用,国家应该超越政治,成为中立的形式的,政治斗争只能是党派斗争、阶级斗争或国家内的各种不同群体之间围绕着利益、权利以及意识形态的斗争,但国家应该高高在它们之上,并保持着中立的权威,在这个意义上说,凯尔森的国家学说具有更大的合理性。但是,凯尔森的问题是把国家主权过于形式化、中立化了,以至于成为纯粹的象征或符号,而没有注意到国家除了常规政治的这种形式特性外,在非常时期,它还要担当特殊的使命,具有政治抉择的责任。因此,施米特有关政治决断的主权理论从一个侧面为国家在非常时期的政治责任提供了理论的依据。总的来说,凯尔森是把日常政治绝对化为普遍的政治,而施米特则是把非常政治绝对化为普遍的政治,两人在理论上都没有把握好非常政治与日常政治的区别,没有区分好法律规范与政治决断的作用,没有达成日常与非常、规范与决断之间有效的平衡。 在我看来,比他们早100多年的思想家黑格尔在上述问题的处理上,反而比他们高明。在黑格尔看来,国家主权是一种拟制的国家最高权力,它高于市民社会,不同于市民社会的法律规范,具有纯粹形式的意义,从这个维度上可以开启出凯尔森形式主义的国家法学,作为主权化身的王权在黑格尔的理论中仅仅是一种国家的人格化的符号。但是,与凯尔森形式法学不同的是,黑格尔在王权中又谈到了个人(君主)的决断,因此赋予了国家法在维护市民社会上的政治决断能力,为了国家目的,主权者有权要求公民做出牺牲,从这个维度上同样可以开启出施米特实质主义的国家法学。关键的是,黑格尔并没有偏向一个极端,尽管他的市民社会与国家伦理二分的法哲学理论存着这样那样的问题,但毕竟他达到了一种有效的平衡,从这个意义上说,他超越了后来的施米特与凯尔森,为我们研究中国现时代的宪法政治提供了新的路径。

有意思的是本文在此还要提出另外一位理论家哈耶克,他在自己的书中曾明确地否定过主权概念,但是在我看来,他后期提出的宪法新模式理论,实际上是用另一套语言在国家问题上同样超越了施米特与凯尔森。哈耶克讨厌用德国公法的烦琐语言谈国家问题,但他的新宪法实际上就是建构一种国家学说,其中最关键的是他的“普通法的法治国”思想。通过公法或国家权力来实施私法或自由规则,这个思想处理的还是施米特与凯尔森面对的问题,哈耶克的这个解决途径与黑格尔形式与内容、法律与政治之平衡似乎殊路同归。私法规则或自由的内部规则是纯粹形式的、法律的,属于黑格尔意义上的市民社会的法律规则,但它们要在社会中成为真正有效力的秩序,还需要借助于国家法或外部规则的权威,因此,所谓私法的公法之治,体现的就是这样一种两类规则结合在一起的平衡。与黑格尔不同的是,哈耶克更为关注从宪政制度上限制国家权力的恣意,阻断国家统治者打着任何动听旗号走向专制极权的可能,在这个问题上,黑格尔把国家权力的不滥用主要寄希望于君主的人格和一个官僚阶层的职业美德,则显得过于天真了。

2.民主政治与主权归属问题

国家主权归属问题实际上就是国家最高权力的正当性问题,现代国家的宪法把主权视为最高的统治权力,关于主权的形式与内容及其关系,前面做了简短的论述,在其中已经不可避免地涉及主权归属问题。这个问题是主权实质内容的进一步延续,对此施米特与凯尔森两人继续展开他们的论争,而阿克曼则从美国宪法政治的实践中提供了一个基于英美传统的新视角,他对于“我们人民”所给予的阐释从实质意义上说,也就是国家主权的归属问题,只不过在他三卷书的主题中是以宪法的根基和宪法变革的原动力表现出来的。其实早在主权问题一提出,就出现了归属问题,粗略地考察一下各民族国家的历史,不论英国还是法德,都走过一条从主权在君到主权在民的演变路线,其中的政治实践是多样性的,理论学说也是复杂的,本文并不准备讨论这些问题,而是集中围绕施米特与凯尔森的争论以及50年后阿克曼的宪法政治,探讨政治国家的正义问题。

施米特与凯尔森的共同出发点是主权在民,这是西方政治理论与实践到了20世纪所取得了成果,主权在君的传统思想经过法国大革命的冲击已经崩溃,英国的立宪君主制只是一个独特的幸运果,而且君主的虚位特征已到了只剩下了一层象征的意义。时代大潮是民主国家,人民理所当然的是国家主权的最后归属。但是,对于何谓人民,或者说何谓宪法政治中的人民主权,施米特与凯尔森两人展开了激烈的论争。在凯尔森看来,人民是一个抽象的概念,只有国家秩序中的人民才是实在的,所以,国家主权的归属问题实质上就是一个宪法制度的规范问题,说主权属于人民等于说主权属于一个宪政的民主制度,具体地说就是代议制民主。人民通过民主选举间接地参与到国家制度的构建,国家的最高权力最终归属于人民意味着国家存在着一个人民建立起来的法律秩序,从这个意义上说,国家权力的正当性就是合法性,在此之外,并不需要其他什么什物来支撑,因此,凯尔森既反对自然法的国家理由,更反对所谓神义论的国家理由。[57]

对于凯尔森的上述理论,施米特在如下两各方面给予了尖锐的抨击。首先,他强烈反对议会民主,认为凯尔森的形式主义法学不懂得国家乃是一个政治统一体,而非法律统一体,国家的本质在于其统治权的正当性,而非合法性。因为,国家不是一个自动的法律机器,民主宪政、代议制和宪法规范等等不能自己运行,而需要人来实施,政治是人统治人的关系,国家权力需要人民的承认。因此,施米特把国家主权的归属直接赋予人民,他赞赏直接的人民民主,认为自由主义的法律秩序把国家政治的主体——人民肢解了,把政治问题转化为法律形式问题,把人民的意志、愿望和对于自身命运的激情与决断排斥掉了,在代议制和宪法规范的机器之下,人民无法作出自己的抉择。在他看来,人民在非常时期直接参与的政治决断,才是国家正当性的根源,所谓民主政治,在他心目中就是革命中的大众民主、人民政治的狂热。 施米特的民主政治必然导致他对于人民民主专政的赞同和支持,既然高于国家的政治在于划分敌友,而且不是私人性的敌友,而是国家政治意义上的敌友,那么,政治就等同于敌友斗争,人民民主在施米特那里就转化为敌友之间的政治斗争,而且是残酷的斗争,这样以来,人民民主就变成了人民民主专政。为了阐释他的敌友斗争的理论,施米特从法律意义上对于专政给予了政治正当性的论证,他认为专政是超越于一般政治的非常政治手段,这种手段虽然不符合形式法学的宪法规范,但却符合政治法学的主权决断。专政从法律上讲是指在一个特殊时期的超越常规政治的非常政治手段,因此不但是合法的,即符合非常时期的政治法,而且是正当的,具有着高于法律规范的政治正当性。在施米特看来,政治的本质就是非常时期的政治状态,在他眼里是没有常规政治的,一切都是非常时期的非常政治,因此敌友的政治斗争是普遍的、长期的、根本性的,人民民主专政也是普遍的、长期的、根本性的。在这个问题上,他指责魏玛宪法缺乏这种政治意识,只是把“紧急状态”视为一种特殊的例外,并没有赋予总统以有效的实施专政的权威。 从上述论述看来,施米特政治法学的人民民主似乎与法国大革命如出一辙,可是情况却并非如此简单,施米特在政治上却是法国大革命的反对派,这是什么原因呢?原来施米特另有他途,他对于西班牙天主教保守主义者柯特的思想情有独钟,从他的天主教大公主义的政治神学那里发现了一种新的政治法学的归属。在柯特这位政治保皇党看来,基于启蒙意识的大革命精神是人类理性的终极迷途,法国革命的所谓自由无异于开启了一种新的专制,由于人性天生是邪恶的,等级制度是对于人类邪恶本性的必要抑制,人类生活需要一种秩序,为此人需要管制,要用一种高贵的专制来约束人们的败坏了的心志,贵族等级制和旧秩序对于人来说无疑是必要的。柯特发现,要改变人性的构成,除了上帝的恩典没有其他的有效方法,人自身不可能通过任何政治、经济、文化的力量来改变自己的人性,因此,政治统治的合法性不在法律,而是神的恩典,在于宗教。我们看到,柯特的天主教神学路径阻断了施米特与法国大革命的血缘联系,施米特沿着柯特以及诗人多伯勒的思想路径走出了一条政治的神学之路。在《政治的概念》之后施米特继续写作了《政治的神学》和《罗马天主教与政治形式》,在后两本书中,他进行了有关政治的神学模拟,指出人民民主专政的实质不在左派的人民性,而在于人民背后的神性,认为民主政治是一种世俗化了的神学概念。[58]

当然,对于人民民主专政从极端左派的解释到极端右派的解释,从法国大革命式的激进主义论证到反革命式的保守主义论证,施米特的思想逻辑是曲折的、深刻的、复杂的,本文不想就此多论。我所关注的问题是:关于国家主权的归属,施米特与凯尔森的争论集中在对于人民的理解上,凯尔森认为国家法律中的人民原则只能是表现为一个法律秩序的体系,民主政治意味着人民创立法律秩序,“这意味着法律秩序就是国家秩序。正是在这种法律秩序和国家秩序的统一中,法律的实定性本质找到了自己的现实位置。”[59]因此,国家主权的正当性就是合法性,即主权原则与宪法原则的同一,这表现在国内法与国际法两个方面,在法律之外,不存在其他的人民原则,人民民主就是代议制民主,就是民主宪政这一法律制度形式。至于施米特所一再重申的天主教大公主义问题,凯尔森专门写了《上帝与国家》一文加以反驳,把它们视为神秘主义和泛神论的侈谈。

与凯尔森的思想针锋相对,施米特对于国家主权以及归属的正当性问题,提出了自己的决断论的政治神学主张,他首先驳斥了凯尔森的纯粹法律秩序论,指出凯尔森把国家的本质定义为一种描述性的外在形式规范,不可能真正理解国家主权的本质。为此,他写道:“自由主义的本质就是谈判,这是一种谨小慎微的半吊子手段,它期望那种生死攸关的纷争和决定性的殊死搏斗能够转化成议会辩论,并允许在永无休止的协商中把决断永远搁置起来。”[60]在他看来,国家主权原则的关键在于政治的敌友决断,主权在民意味着人民以高于法律的实质行为直接参与政治斗争,因此人民民主专政是主权的最高体现。它的正当性并不是国家法律所赋予的,而是在于天主教的上帝授权,由于人天性上是邪恶的,因此政治敌友论在神学中的性恶论中找到了神学的最终依据。在施米特看来,人民民主专政的正当性在于上帝那里,如果政治决断没有上帝的支撑,那就是法国大革命的毁灭性狂潮,但政治的神学使得政治革命走向了另外一条不同于左派革命的路径,即极端保守主义的反革命的人民民主专政。从这个维度看,施米特主权理论的归属在于上帝,政治的法学最终从属于政治的神学,敌友政治的正当性最终归属于天主教的大公主义。 与施米特与凯尔森的德国哲学的晦涩语境迥然不同,阿克曼在《我们人民》三卷书中从美国宪法政治的变革中也提出了国家主权的归属问题,虽然他在书中很少使用主权这一概念。主权问题在英美国家的政治理论和实践中同样是存在的,而且也是根本性的,英国的立宪君主制就是一种新型的国家主权形态,英国历位国王与议会的斗争,在很多方面是围绕着主权问题展开的。[61]而美国的独立革命实质上就是创建主权国家的斗争,至于美国独立后所面临的建国问题,也最集中地表现为主权问题,《美国宪法》的主权分割原则打破了欧洲政治理论的主权不可分原则,它通过州权与国家主权的有效分割统一,最终以“我们人民”的名义建立起一种新型的国家主权政体——复合联邦制共和国。[62]

阿克曼在探讨美国的国家问题时揭示出一条明显的主线,即在三次伟大的宪法政治时期,美国作为一个共和国是如何在“我们人民”的支持下,逐渐使国家共同体从弱小而走向强大的,即国家的政治内聚力是如何一步步强盛起来的,一个自由民主而又权威的国家是如何成长壮大的。我们看到,美国历史上的宪法政治与德国的政治法学乃至政治神学在基本出发点就是不同的,因此,施米特与凯尔森所关注与争论的问题,并没有构成阿克曼的问题。阿克曼在书中一开始就指出:“二个世纪以来,美国宪法研究更多地受到了来自欧洲而不是美国经验范畴的支配。”对于这种错误地忽视美国宪法独特性的做法,他是反对的,他认为美国的国家之路不是欧洲经验的照搬,主流的宪法理论“没有揭示出(美国)宪政史上极具差异的特征”。[63]

那么,阿克曼所理解的美国宪政经验是什么呢?在他看来,就是他一再强调的二元民主观,这个美国民主政治的二元特征决定了美国的二元宪法。所谓二元民主或二元政治,在阿克曼的理论中指的是美国的国家主权体现在“我们人民”和联邦政府的二元构架之中,作为美利坚合众国的美国,它的建国之路是在美国人民和美国政府的二元互动中逐渐形成和巩固起来的。在美国历史上的三次伟大的危机关头,美国人民以“我们人民”的原动力驱使着美国政府克服不同时期的重大困难,从而实现宪法政治的改革,一次次重铸了美国的命运。因此,阿克曼所关注的问题,既不是法德国家有关宪法创制的政治决断与形式一律之间的分歧问题,也不是英国传统的代议制中国王与议会的对垒问题,而是托克维尔所谓的“民主在美国”的问题。当然,托克维尔所说的“美国式的民主”,显然不同于法国大革命那样的人民民主(直接民主),更不是德国施米特式的人民民主专政,而是宪政民主,是法律秩序下的人民政治参与。我们看到,从欧洲传承而来的民主自由思想与北美殖民者历史中形成的乡镇自治传统结合在一起,构成了美国人独特的人民主权观念,这个主权观念是阿克曼二元政治理论的出发点。

按照阿克曼的理解,美国的国家主权显然属于人民,我们人民构成了美国宪法的根基,正像托克维尔所指出的:“人民之对美国政界的统治,犹如上帝之统治宇宙。人民是一切事物的原因和结果,凡事皆出自人民,并用于人民。”[64]但是,与欧洲的宪法理论家们的民主一元论不同,阿克曼认为美国人民并没有像欧洲大陆国家的人民那样或者陷入政治国家的分崩离析之中,或者蜷曲于强权国家的辖制之中,而是作为主人积极地投身于美国国家的不断构建之中。值得庆幸的是,尽管美国二百年来的富强之路也曾经历了无数的坎坷,出现过三次巨大的危机,可美国人民的二元民主观念却使他们能够恪守法治主义,通过非常政治的宪法程序来支持政府(政治精英)的非常举措,塑造强大的自由民主国家,这是美国人民的政治成熟。为此阿克曼指出,理解宪法政治的“诀窍在于看美国人如何尽力将各部分结合为一个更大的整体,而不是将各部分相加在一起。为聪敏地做到这一点,我们必须进行透视,而不是了望,并且探索若干代美国平民和政治家为形成一种在自由共和社会中能用于民主自治危机的二元宪法概念所负出的努力。”[65]《我们人民》第一卷中集中分析了美国政治的二元民主在三次关键时期如何塑造美利坚合众国这一民族国家的,阿克曼多次把这一过程称之为“国家主义”。[66]

总之,我们看到,一方面阿克曼既不是像凯尔森那样把人民简单地视为代议制下的投票机器,凯尔森误以为纯粹的法律秩序不需要人民的原创性就可以自行运转,因此过于抬高了法律形式的作用,而没有看到不同于常规政治的宪法政治,在其中,人民主权的动议成为政治变革的原动力。另一方面阿克曼也没有像施米特那样无视法律秩序的形式规范,施米特的错误在于过于抬高了政治决断的作用,他把国家主权视为非常状态的划分敌友的决断,认为国家宪法以实质性政治概念为前提,因而就把所谓人民置于一种虚无的激情之中,最终的结果只能是人民民主专政。阿克曼所揭示的美国政治却呈现出一种二元互动的理想景观,因此超越了凯尔森与施米特,现实了国家主权之形式与内容的统一。一方面国家法律秩序的形式和程序在美国的日常政治中是占据主导的、必不可少的主权表现形式,另一方面美国人民却总能在非常政治的时期,通过宪法改革而消除法律形式累积形成的痼疾,从而重新塑造一个国家。日常政治与宪法政治两种形态的循环往复,构成了美利坚合众国之生机勃勃的国家特性。

3.法治主义与宪法政治的程序

法治主义是西方现代民族国家的一个基本的政治模式,关于何谓法治,在理论界曾经产生过无数的争论,按照一般的理解,法治就是法律的统治,或规则之治。但是,规则是什么呢?规则有多种多样,哪一种规则之治才属于法治呢?显然,这是一个重大而难解的问题。 我们看到,英美路径的法治主义理论,多以市民社会的法律为规则之本,又可以称之为法律人的法治观。[67]尽管对于这个法律人的法律之源泉或价值基础是来自自然法还是司法判例等还存在着很大的争论,但有一点却是明确的,即这类法律是在社会生活中逐渐形成的,有些转变为国家的立法法案,有些只是作为惯例、习俗和礼仪等存在,它们所调整的是整个市民社会的利益纠纷,由此构成了一个社会的秩序。所谓法治,指的便是这个社会规则的统治。具体地说,英美路径的法治主义又大致可以分为两个不同的理论谱系,一个是自然法的法治主义,一个是实证主义的法治主义。前者可谓源远流长,从古罗马的斯多亚自然法思想到现代以富勒法律理论为代表的新自然法学派,这个路径的中心是把法治的本性与权利、正义等基本价值结合在一起,认为社会的法律秩序之目的是为了人的权利之保障,一个法治的社会必然是一个正义的社会。后者同样源远流长,从古罗马法的法律观念到现代以哈特法律理论为代表的实证法学派,这个路径的中心是把法治理解为社会秩序的构建,他们认为法律是主权者的意志,国家颁布的法律固然是为了保障权利、实现正义,但关键乃是为了通过惩罚不法和犯罪而强制实施秩序。此外,还有功利主义、实用主义的法律理论等。这些理论虽然对于法律本性的理解与自然法学、形式法学有所不同,但总的来说,它们有一个共同的特征,那就是都主要从市民社会的法律秩序的角度来理解法律,把法律之治视为一个社会的规范,而没有区分政治法与社会法的本质差异,或者是从一般的市民社会的法律观来看待国家的宪法或政治法,只是从等级差别的方面来看待私法、公法之区别,因此,它们的法治观仍然可以说是市民社会的法治主义。 关于英美路径的上述各种法治观,我们说并没有什么错误,它们确实揭示了一个社会的法律之一般或抽象的本性,套用阿克曼的术语来说,它们揭示的是常规政治下的法律,是日常政治的法治主义。幸运的是英美国家的基本社会状态是常规政治,因此,这种状态之下的法治主义很恰切地揭示了这些国家法制状况的本性,对于它们具有强大的解释力。所以,这类法治主义在上述国家占据主导地位是可以理解的,也是符合实际情况的,对此,我们没有理由加以质疑。

不过,难能可贵的是,阿克曼有关宪法政治的理论却打破了英美国家法治主义的常规理论,他通过二元政治观的划分,把一个自然法学派、实证法学派和功利主义(实用主义)法学派长期以来严重忽视的问题——宪法政治以及程序与形态的问题凸显出来了。有关这个政治国家的法律问题,在上述三派的法律思想中都是被视为一个作为部门法的宪法问题而纳入常规法律秩序的框架内加以论述的,并没有被单独提出来放在与常规法律并列的地位,甚至被作为一个非常时期的突出问题而加以对待。例如,凯尔森这位实证法学的经典作家就是把宪法视为纯粹的法律秩序纳入他的有关法的一般原理中加以论述,并没有做出一般法律与宪法法律在特殊时期下的本质区别,正是这一形式规范的重大缺陷,导致了施米特的严厉批判。在施米特看来,凯尔森固守着形式法学的常规政治路线看待宪法法律,实在是误读了魏玛宪法的实质内涵,把宪律等同于宪法,按照常规法律的程序解释宪法政治的特殊程序,因此既不可能理解国家主权的本质,也不可能搞懂政治的概念,从而阻碍了德国魏玛时代的国家发展,损害了德意志民族的政治成熟。所以,施米特在《宪法学说》和《宪法论文集》等书中要纠正宪法实证主义的谬误,倡导一种新的国家法治主义,即非常状态下的宪法理论,他认为不同于宪律的宪法程序属于高级的法律程序,它们不是从一般形式法学的程序中延伸出来的,而是从国家主权的政治决断中产生出来的。 当然,本文已经指出,施米特的宪法程序理论是用一个极端来克服凯尔森的另一个极端,都是偏颇的。阿克曼的宪法政治的程序和形态理论却没有纠缠于他们的争论,而是从美国宪法政治的实践中总结出一套既有别于凯尔森又有别于施米特的宪法程序与形态的理论,因此,他的理论就格外值得重视。首先,阿克曼不赞成凯尔森的形式主义法学的宪法理论,认为宪法政治具有着不同于一般法律程序的非常程序,不能把常规政治的法律规范混淆于非常政治的法律规范。但是,阿克曼所说的宪法政治以及程序与形态与施米特有着本质性的不同,虽然他并没有提及施米特,也从没有考虑过施米特、韦伯等人的“德国问题”,但阿克曼确实赋予了美国三次特殊的政治时期以非常政治的意义,从而使我们认识到即便是美国这样的法治主义国家,在特殊时期中的宪法政治也是凯尔森、哈特等人的法律思想所无法解释的,它们需要一种特殊的宪法理论。 上述理论又可以称之为政治法的法治主义,或者说是一种有别于市民社会的国家法的法治主义,或政治家的法治主义。关于政治法治主义,黑格尔在他的《法哲学原理》中曾经系统地做过阐述,在黑格尔看来,法律有多种形态,其中抽象法、市民法和国家法是三种主要的法律体系,一般英美国家的法治主义多指前两种意义上的法律规则之治,但这种法治主义的最大问题是把国家问题淡化为市民社会中的一个部分,国家法的重要性没有凸显出来。黑格尔认为国家法是市民社会的秩序之所以存在的政治基础,没有国家法也就没有市民社会,因此,法治主义首先或从根本的意义上说是国家的政治法治主义,即建立一个宪政的法制国家。按照黑格尔的理论来推演,政治法治主义就等于宪政,当然,黑格尔囿于他的时代,他提出的是一个君主立宪的政治国家,然而我们在现时代完全可以推演出一个民主宪政的政治国家。哈耶克的新宪法在我的理解就属于政治法治主义的一种理论,虽然他对于英国的普通法推崇辈至,但他的“私法的公法之治”理论,显然不是普通法的自我生长,而是借助于国家的政治法(公法)的手段来实施,就此来说,与黑格尔的法治主义没有实质性的区别。同样,阿克曼的宪法政治的理论,也不完全属于市民社会的法治主义,他把不同于常规政治的非常政治问题从理论上提了出来,因此,非常政治的法治规范就有别于日常法律的实施,它是宪法政治的法治主义。从这个意义上看,常规政治与宪法政治的区分,很类似黑格尔的市民社会与伦理国家以及哈耶克的内部秩序(自由规则)与外部秩序的划分,都具有政治法治主义的含义。当然,黑格尔、哈耶克、阿克曼三人对于宪法政治的理解是存在着很大差别的,细究起来,他们完全是三种不同的理论路径,一个是德国式的,一个是英国式的,一个是美国式的,但从强调政治国家在社会法律秩序的重要性方面来看,三人又有一致的共同点,我称之为政治法治主义的三个典型的理论形态。 那么,阿克曼的宪法政治究竟在程序和形态上与常规法律有什么不同呢?或者说究竟什么构成了阿克曼与上述诸人在宪法观上的重要区别呢?这首先要从阿克曼的二元民主观来论述,他对于民主问题的看法是有别于黑格尔和哈耶克的,后两人对于大众民主基本上持否定和怀疑态度的,阿克曼强调民主的重要价值,认为人民民主是宪法政治的根基,是非常时期的政治法治主义的立论基础。但是,阿克曼对于民主的看法与施米特的人民民主观大不相同,它不是直接民主,也不是神义论的民主,更不是人民民主专政,而是一种法治主义的程序民主,他所理解的“我们人民”从根本性的意义上说,是一种在宪法框架内的二元民主的互动。对此,阿克曼写道:“在我看来,‘人民’并不是超人的代名词,而是一个能有效地促进政治精英和人民大众进行有效互动的程序。它是一个特别的程序:在与平时不同的宪法政治时期,大多数普通美国人都对于公民权以及华盛顿的动态等问题倾注了更多的时间和精力。如果高级法创制的体制能够正常运转,它将有效地引导积极参与宪法讨论的公民实现普通百姓和政治精英之间的对话——它将首先赋予持不同观点的政治精英们阐明各自宪法观点的机会;尔后,它会引导人民参与到宪法讨论中来,并通过投票表明自己的立场。”[68]

由此看来,阿克曼是从程序的角度来理解人民参与政治,特别是宪法政治的,因此,通过程序而显示出来的“我们人民”在美国宪法中的核心地位以及作为宪法变革的原动力,就不是反国家的、去政治的,而是积极地参与到美国的国家建设之中的。因此,如果说“我们人民”具有实体性意义的话,它是与国家联系在一起的,是国家统一体的本质性力量,而三个非常时期的各路政治精英(不同政党及其领导人)不过是顺势利导,回应了人民的愿望与心声,这就是美国的国家主义,在我看来,这是自由的国家主义的典范。阿克曼指出美国是一个法治国家,当改革者打算围绕着既存的法律原则和程序采取一些措施时,他们也给予其反对者以强有力的武器来反对他们的做法。在联邦党人、共和党人和民主党人以人民的名义进行高级法创制时,总会遇到强有力的反对,“所有这些表明,改革者必须进行长期的、坚苦卓绝的斗争——到斗争的最后,改革者自己或许也将迷失方向。因此,历史能够从若干比较成功的斗争中揭示出一些共同的主题。国家主义是主宰这些成功斗争的以一贯之的主旋律——联邦党人、共和党人和民主党人都抱怨以前的宪法修正制度给予了各州以无限的权力,而采取非常规的制度举措乃表达国家宪法意志的需要。”[69]

不过,阿克曼重点考察的是非常政治时期的美国人民的政治参与,所以,在宪法框架内的二元互动,并不意味着对于日常的宪法秩序不做改革,恰恰相反,宪法政治的本质在于变革。但阿克曼通过翔实的历史分析所得出的结论是,美国宪法的三次变革不是反政治的人民革命,不是不要宪法,而是通过各自不同的程序从而改革美国高级法的创制,实现时代问题的解决。因此,在他看来,美国历史上的三次非常的宪法政治时期,其宪法的创制与修改虽然方式不同,主导的党派不同,但其围绕的主题是一致的,目标是共同的,结果是相似的——那就是美国的自由的国家主义,即通过非常的宪法程序使美国成为一个自由、繁荣与强大的民主共和国,政治国家是美国三次伟大的宪法政治时期的中心内容。对此,阿克曼在《我们人民》第一卷的第三章“一部宪法、三种制度”的开篇就阐释了自己的观点,他写道:“现代律师和法官在其术语内理解宪法史上的三个重大转折点:奠基、重建和新政。按照宪法中的创新程度,用内行的眼光可将上述时期依次排列为:奠基时期在程序和实体上都具有创新性;重建时期仅实体上具有创新性;新政时期则全无创新性。由于仅将奠基和重建这两个时期作为新宪法解释的本源,因而称其为定形的看法。相比之下,我提出三种解释,即重建时期的共和党人和新政时期的民主党人。与以美国人民的名义在高级立法程序和实体上有创新的奠基时期的联邦主义者所发挥的作用相同。”[70]

我们看到,阿克曼的《我们人民》三卷书实际上就是围绕着上述议题展开的,为此,阿克曼系统具体地研究了三次非常时期高级法的创制与修改过程,以及二元民主政治的互动情况。通过分析,他认为尽管各个时期的时代主题是不同的,人民支持的方式是各异的,领导人民进行宪法变革的党派是不同的,进行改变的手段是有别的,但从程序步骤上看,三次宪法政治的过程具有着惊人的相似性,即都表现出五个阶段,为此阿克曼对于三个时期的五个阶段的变革过程与程序进行了深入细致的分析。此外,阿克曼结合三次宪法变革的具体实践,还总结出了所谓变革的国会领导模式和总统领导模式等等,例如,在重建时期,关于围绕着联邦党人制定的美国宪法第5条规定,对第14修正案的批准通过问题,就动用了非常政治的程序修改模式;而在新政时期,围绕最高法院问题,罗斯福的变革计划以及高院的“及时转向”则显示出美国宪法政治的另外一种模式。

在阿克曼眼中,美国宪法是一个“活的宪法”(living constitution),美国人民在美国宪法面临危机的非常时期,总能与当时的政治精英们携起手来以非常的宪法政治程序进行变革,从而克服危在旦夕的国家分裂,重新塑造新的美国,并重回常规政治的轨道。这一常规政治与宪法政治的双重政治状态和“我们人民”与政治精英互动的二元民主,是200年来美国光荣与梦想的保证,是这个国家一步步走向自由、繁荣与强大的关键所在。阿克曼曾经指出,他幸运的是能在一个常规政治的时代写作他的《我们人民》,在他看来,“这个时代可以最好地用来反映未来的需要,正如它最好地反映了过去的承诺。”[71]而我们中国的学者在今天写作宪法政治的文章,但愿这也同样是我们的幸运而非悲哀,因为我们的时代不是常规政治的时代,而是非常政治的危机时代。在我看来,这个时代的写作,既不是应诺过去,也不是远眺未来,而是以最大的政治智慧面对现时代的宪法政治问题,与“我们中国人民”一起携手共度急迫的危机,积极参与重建一个新的第三共和国,这是我们时代的本质。

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